постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
17 вересня 2024 року                                                                                         
м. Київ
справа № 756/5217/20
провадження  № 51-7251км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
засудженого                                     ОСОБА_5 , 
захисника                                           ОСОБА_6 ,                         
представника потерпілого            ОСОБА_7 ,
прокурора                                          ОСОБА_8 ,  
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника     ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 14 лютого 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 24 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 12019100050001256 за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра та мешканця м. Києва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК), та
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Розкішна Ставищенського району Київської області та мешканця                  м. Києва, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 5           ст. 191 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 14 лютого 2022 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 24 жовтня                2023 року, визнано винуватими та засуджено:
-           ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною зі зберіганням, обліком, реалізацією товарно-матеріальних цінностей, на підприємствах всіх форм власності на строк         3 роки, з конфіскацією майна;
-           ОСОБА_5 за ч. 5 ст. 27 - ч. 5 ст. 191 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. 
Стягнуто процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.
Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К»                  (далі - ТОВ) задоволено повністю та стягнуто солідарно з ОСОБА_9 і                    ОСОБА_5 на користь ТОВ у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 6 902 304, 69 грн.
Суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_9 будучи заступником начальника відділу кас ТОВ, тобто службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем за попередньою змовою та пособництва ОСОБА_5 і інших невстановлених осіб, привласнили кошти ТОВ в особливо великих розмірах за наступних обставин.
Згідно з Договором еквайрингу від 05.09.2011 № 09/05-04-02/2523, укладеного між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ТОВ, у користування останнього в  магазин на вул. Полярній, 20-Д було передано POS-термінал Verifone Vx510                                     (ІD № НОМЕР_1 , серійний № 215457707, далі - POS-термінал) з метою надання послуг торгового еквайрингу. Відповідно до умов цього договору термінали застосовуються при розрахунках банківською платіжною карткою за придбаний покупцем товар, а також при поверненні раніше придбаного товару. У випадках повернення раніше придбаних товарів, транзакція повернення грошових коштів на картковий рахунок власника платіжної картки здійснюється за умови фактичного надання товару, фіскального чека та сліпу на підставі заяви покупця щодо повернення товару та акту приймання-передавання.
ОСОБА_9 , використовуючи своє службове становище, будучи відповідальним за роботу каси повернення, зокрема, перевірки всіх необхідних для повернення коштів документів, з метою заволодіння коштами ТОВ використовуючи POS-термінал, розробив план та залучив до його виконання ОСОБА_5 та інших невстановлених осіб.
Згідно з розробленим планом ОСОБА_9 , як організатор злочину, зобов`язувався, забезпечити безперешкодне використання POS-терміналу, а ОСОБА_5 та невстановлені особи зобов`язувались підшуковувати осіб, за допомогою яких, надалі мати можливість присвоїти чуже майно, а саме кошти ТОВ, схилити необізнаних про їхній умисел осіб оформити платіжні банківські картки у банківських установах, через банкомати банківських установ забезпечити зняття коштів, привласнених ОСОБА_9 , координувати дії невстановлених осіб та забезпечити вчинення інших юридичних і фактичних дій, спрямованих на привласнення коштів ТОВ.
У період часу з 02.05.2018 по 12.02.2019 ОСОБА_9 , діючи відповідно до заздалегідь розробленого ним плану, у невстановленому місці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, за попередньою змовою та пособництвом                  ОСОБА_5 , а також у змові з іншими невстановленими особами, з використанням банківських карток АТ «Райффайзен Банк Аваль», АТ «Акцент Банк», АТ «Альфа Банк», АТ «Банк Інвестицій та заощаджень», АТ «Ощадбанк»,       АТ «Південний», АТ КБ «ПриватБанк», АТ «ПУМБ», АТ «Сбербанк»,                                   АТ «УкрСиббанк», АТ «Укрсоцбанк», без фактичного надання товару та первинної документації до магазину, із використанням POS-терміналу, шляхом ручного вводу інформації здійснив 1865 операцій щодо переведення коштів на карткові рахунки фізичних осіб на загальну суму 6902304,69 грн, спричинивши ТОВ матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилаючись на невідповідність висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ці рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
В обґрунтування своєї позиції зазначає наступне:
-                 суд першої інстанції в порушення вимог ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) вийшов за межі висунутого обвинувачення. Зокрема  за змістом обвинувального акта ОСОБА_9 було висунуте обвинувачення в тому, що він за попередньою змовою із групою осіб привласнив майно і кошти ТОВ на загальну суму 6904500,69 грн. Однак, місцевий суд за результатами розгляду справи дійшов до висновку про те, що ОСОБА_9 за попередньою змовою та за пособництва ОСОБА_5 та інших невстановлених осіб привласнили кошти ТОВ в сумі 6902304,69 грн. Тобто викрадені кошти нібито фактично були розподілені між учасниками злочинної групи;
-                 місцевий суд, не конкретизуючи спосіб, місце та обставини вилучення ОСОБА_9 на свою користь коштів ТОВ, які надійшли на банківські картки сторонніх фізичних осіб, не встановивши виникнення у нього реальної можливості ними розпорядитися, явно виходячи за межі висунутого обвинувачення, якимось чином дійшов до висновку про заволодіння (обернення на свою користь) ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та іншими невстановленими особами цими грошовими коштами;
-                 слідство на підтвердження винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_5 надало суду документи, які містять відомості щодо розміру завданих ТОВ збитків, а саме: заяву ТОВ від 15.02.2019 про збитки на суму близько 7000000 грн, довідку ТОВ від 15.02.2019 про збитки на суму 8454181,66 грн та Акт документальної перевірки, складений аудитором служби безпеки ТОВ про завдану шкоду на суму 1658900,91 грн, а також довідку головного бухгалтера ТОВ від 15.02.2019 про те, що через POS-термінал було несанкціоновано знято кошти в загальній сумі 8454181,66 грн. Втім, місцевий суд, пославшись у своєму вироку на вказані докази, якими встановлені інші, ніж у висновку експерта збитки не навів мотивів чому він надав перевагу висновку експерта; 
-                             мотивуючи висновок, про доведеність винуватості суд послався як на докази на протоколи тимчасового доступу до речей і документів, які були вилучені в АТ «Ощадбанк» щодо службового розслідування за фактами ймовірного несанкціонованого відкриття працівниками банку карткових рахунків фізичним особам без їхньої присутності, а також на протоколи огляду інформації - фотографій із банкоматів АТ «Ощадбанк» і ПАТ «Приватбанк», де містяться посилання на зняття коштів або особами схожими на ОСОБА_9 чи на ОСОБА_5 або особою чоловічої статі;
-                             суд формально перерахував покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Проте місцевий суд не надав показам цих свідків належної оцінки та не вказав у вироку, яким чином вони доводять причетність до злочину ОСОБА_9 і ОСОБА_5 ;
-                             зазначає, що посадовою інструкцією ОСОБА_9 , як заступника начальника відділу кас ТОВ та укладеним із ним договором про повну матеріальну відповідальність не було передбачено його повноважень на розпорядження та особисте здійснення будь-яких безготівкових операцій із коштами підприємства, як і не було передбачено можливість його доступу до POS-терміналів, право на користування та розпорядження ними.
На думку захисника, аналіз фактичних обставин справи та характеру інкримінованих ОСОБА_9 діянь, значна кількість окремих епізодів з перерахування коштів, їхній розрив у часі, загальна тривалість дій із здійснення транзакцій, а також відмінність сум всіх транзакцій явно вказує на відсутність взаємозв`язку між цими діяннями і єдиного умислу щодо досягнення загальної мети у вигляді заволодіння коштами в сумі 6902304,69 грн, а тому всі епізоди із перерахування коштів необхідно було кваліфікувати окремо, оскільки у цьому випадку має місце повторність тотожних злочинів, а не продовжуваний злочин.
Захисник уважає, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не усунув порушення допущені судом першої інстанції, та з огляду на це, зазначає, що оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК і є незаконними.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції 
Захисник та засуджений ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримали.
Прокурор та представник потерпілого заперечили проти касаційної скарги і просили залишити оскаржувані рішення без зміни.
 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах доводів касаційної скарги. Відтак, Суд  уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2                      ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Цих вимог закону суди обох інстанцій дотримались.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: на показаннях засуджених              ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , свідків  ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ОСОБА_21 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та  ОСОБА_20 ; письмових доказах: акті ревізії від 05.07.2019                          (за результатами проведення ревізії встановлено збитки ТОВ в розмірі                        6 902 304, 69 грн), висновках: судово-економічної експертизи від 30.09.2019          № 13-2/107 (висновком експерта підтверджено розмір завданої шкоди ТОВ на загальну суму 6 902 304, 69 грн) та судово-портретної експертизи від 17.01.2019 № 23-3/367 (відповідно до цього висновку на графічних файлах з камер відеоспостереження банкоматів зафіксовані ОСОБА_9 та ОСОБА_5 , які в цей час знімають кошти з банківських карток інших осіб); протоколах: тимчасового доступу до речей і документів від 03.04.2019 (вилучено документи в АТ «Райффайзен Банк Аваль»), від 14 і 18.06.2019 (вилучено документи в ТОВ «Лайфселл» та ПрАТ «ВФ Україна»), від 03.03 та 03.06.2019 (вилучено документи в ПрАТ «Київстар»), від 11, 23 та 24.05., 03 та 11.06., 12.07.2019 (вилучено інформацію щодо банківських карток, які використовувались для зняття коштів, та фото осіб, які їх знімали), огляду відеозапису від 26.02.2019 (на якому зафіксовано ОСОБА_9 , котрий знімає кошти у банкоматі з банківської картки іншої особи), огляду речей та документів від 21.01.2020, огляду інформації (фото з банкоматів) від 08 та  09-10.07. і 16.12.2019, та інших письмових доказах у своїй сукупності.
Ці докази зібрані у встановленому законом порядку, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою в цілому та в деталях, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. 
Не погодившись із вироком захисник ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Під час перегляду вироку апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту, які є аналогічними тим, що наведені захисником у касаційній скарзі, встановив, що висновки суду про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину за наведених у вироку обставин підтверджуються сукупністю належних та допустимих доказів зібраних у кримінальному провадженні.
За правилами статей 86, 87 КПКдоказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих  Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокурором своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Касаційна скарга захисника не містить належного обґрунтування, щодо недопустимості чи/або неналежності письмових доказів покладених в основу обвинувального вироку суду, а є лише позицією сторони захисту.
Суд погоджується з обґрунтованістю висновків судів першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях про доведеність винуватості ОСОБА_9  та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм злочинів за встановлених у вироку обставин, які діяли з єдиним умислом на привласнення коштів ТОВ з використанням POS-термінала, а не який виникав у них щоразу перед вчиненням окремого епізоду злочину.
Відповідно до роз`яснень п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України            від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. На відміну від продовжуваного злочину, при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.
Окрім того, як зазначено у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України  від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», неодноразове незаконне вилучення чужого майна, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету і з самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, треба розглядати як один продовжуваний злочин.
Розмір шкоди завданої ТОВ діями ОСОБА_9 , ОСОБА_5 та інших невстановлених осіб був визначений судом на підставі акта ревізії                        від 05.07.2019 та висновку судової економічної експертизи від 30.09.2019                    № 13-2/107.
Наявність у матеріалах кримінального провадження письмових документів в яких містяться інші відомості щодо розміру завданої шкоди вказаному товариству не є свідченням  недоведеності винуватості засуджених у вчиненому, оскільки саме акт ревізії та вказаний висновок експерта чітко усунули розбіжності і суперечності у первинній документації та остаточно визначили розмір цієї шкоди.
Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,                    ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,                  ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 були уважно вивчені і проаналізованісудом першої інстанції, а відтак правильно покладені в основу вироку.
Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції був здійснений у межах обвинувачення висунутого ОСОБА_9 та ОСОБА_5 і відповідно до вимог ст. 337 КПК. 
Під час розгляду кримінального провадження в судах обох інстанцій сторонам було створено необхідні умови для реалізації в судовому засіданні принципів змагальності та диспозитивності, закріплених у статтях 22, 26 КПК. При цьому сторони користувалися рівними правами і свободою у наданні суду доказів у справі, їх дослідженні і доведенні переконливості перед судом.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є належним чином  обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну або скасування цих судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника колегія суддів не вбачає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Залишити без задоволення касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 14 лютого 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від  24 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_5 без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді : 

____________________                          __________________                     ___________________    
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                       ОСОБА_3