ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 761/18386/23
провадження № 51-4265 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
засудженого                                                                       ОСОБА_6 ,
захисника                                                                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 22023000000000509 від 19 травня 2023 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2023 року.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 серпня 2023 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 4 ст. 111-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, в установах, організаціях будь-якої форми власності на строк 10 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
За обставин, детально наведених у вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 111-1 КК України, а саме у вчиненні умисних дій, які виразилися у провадженні господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, з огляду на таке.
Так, ОСОБА_6 , будучи фізичною особою - підприємцем та одночасно власником ФОП ОСОБА_6 , а також керівником і власником частки ТОВ «Автотранспортне підприємство «Пастранссервіс», маючи у власності й розпорядженні транспортні засоби, зокрема, автобуси та мікроавтобуси, перебуваючи на території м. Херсону, у період з початку квітня по початок листопада 2022 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, будучи обізнаним та достовірно усвідомлюючи, що військовослужбовці зс рф шляхом збройної агресії вторглися на територію України і здійснили напад на цивільні об`єкти, державні органи й інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське і оборонне значення, з метою окупації України, з власної ініціативи вчинив провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора, а саме: 
- у квітні 2022 року усно домовився з представниками зс рф про відновлення здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_6 , у сфері надання послуг щодо пасажирських перевезень наземним транспортом міського та приміського сполучення;
- 14-15 липня 2022 року ФОП ОСОБА_6 добровільно погодився та взяв активну участь у нараді, яку проводили представники незаконного створеного на тимчасово окупованій території органу влади, а саме так званого Департаменту транспорту військово-цивільної адміністрації Херсонської області;
- за результатами проведеної наради ФОП ОСОБА_6 добровільно прийняв умови співпраці з незаконно створеною військово-цивільною адміністрацією Херсонської області;
- 19 липня 2022 року ОСОБА_6 добровільно подав документи та на офіційному сайті федеральної податкової служби рф здійснив зміну реєстрації ФОП ОСОБА_6 ;
- у період з 19 липня 2022 року по 11 листопада 2022 року після незаконної перереєстрації ФОП ОСОБА_6 здійснював господарську діяльність у сфері надання послуг щодо пасажирських перевезень наземним транспортом міського та приміського сполучення у взаємодії з державою-агресором, незаконними органами влади, створеними на тимчасово окупованій території, у тому числі окупаційною адміністрацією держави-агресора.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 грудня 2023 року апеляційну скаргу прокурора було залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор указує, що судом апеляційної інстанції:
- не було враховано такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану;
- не надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, обставинам вчинення злочину, наслідкам скоєного, що у свою чергу, на переконання прокурора, призвело до необґрунтованого застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України;
- усупереч вимогам статей 404, 405, 419 КПК України, не перевірено доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення в частині призначеного ОСОБА_6 покарання;
- не наведено належних і переконливих доводів, які б указували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, та не наведено мотивованих підстав, з яких доводи апеляційної скарги в цій частині визнані необґрунтованими.
Крім того, прокурор також зазначає, що вчинені засудженим злочинні дії, передбачені ч. 4 ст. 111-1 КК України, в умовах воєнного стану мали значну суспільну небезпеку, а тому заслуговують на суворе покарання з реальним позбавленням волі. 
Від захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , надійшли письмові пояснення по суті касаційної скарги прокурора (що фактично є запереченнями сторони захисту на подану касаційну скаргу), зі змісту яких вбачається, що захисник, посилаючись на необґрунтованість доводів сторони обвинувачення, просить відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора на ухвалу суду апеляційної інстанції. 
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо поданої касаційної скарги, просили залишити її без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни. 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до пунктів 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у пунктах 1-3 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. 
Висновок судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 111-1 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 4 ст. 111-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на                         строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з                       виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, в установах, організаціях будь-якої форми власності на строк 10 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Не погоджуючись з таким рішенням місцевого суду, прокурор ОСОБА_5 оскаржив його в апеляційному порядку.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, просив суд апеляційної інстанції на підставі положень, передбачених ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 111-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, в установах, організаціях будь-якої форми власності на строк 10 років, без конфіскації майна, а в іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без зміни.
Як убачається з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції                   - без зміни, вказав про правильність висновків місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 основного та додаткового покарань. При цьому суд апеляційної інстанції зауважив, що призначене вироком обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюється.
Крім того, суд апеляційної інстанції також послався на обґрунтованість і вмотивованість висновків суду першої інстанції про наявність підстав для застосування до ОСОБА_6 положень, передбачених статтями 75, 76 КК України, вказавши про те, що доводи прокурора в цій частині не спростовують змісту вироку, а лише зводяться до кваліфікуючих ознак інкримінованого обвинуваченому злочину. 
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , посилаючись, з-поміж іншого, на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначає, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок суду першої інстанції без зміни:
- не врахував такої обтяжуючої покарання обставини, як вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану;
- не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, обставинам вчинення злочину, його наслідкам, що у свою чергу, на переконання прокурора, призвело до необґрунтованого застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України;
- з порушенням вимог статей 404, 405, 419 КПК України не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення в частині призначеного ОСОБА_6 покарання;
- не навів належних і переконливих доводів, які б указували на можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, та мотивованих підстав, з яких доводи апеляційної скарги в цій частині визнані необґрунтованими.
Перевіривши матеріали провадження та зазначені доводи прокурора, колегія суддів дійшла таких висновків.
Положеннями ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч. 1 цієї статті). Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (ч. 2 цієї статті).
За приписами ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що питання стосовно покарання та його призначення врегульовано розділами Х-ХІ КК України.
Так, частинами 1, 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
При цьому пунктом 3 ч. 1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Водночас питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням урегульовано розділом ХІІ КК України.
Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, законодавець чітко відмежовує поняття інституту призначення покарання від поняття інституту звільнення від відбування вже призначеного покарання, які між собою не ототожнюються та врегульовуються різними нормами закону України про кримінальну відповідальність і кримінального процесуального закону.
Зазначене також підтверджується положеннями пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до яких, з-поміж іншого, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок з підстав: 
- необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 цієї статті);
- неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 цієї статті).
Як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, останній:
- стверджуючи про м`якість призначеного місцевим судом покарання, у прохальній частині апеляційної скарги просив призначити ОСОБА_6 таке ж покарання, яке вже було призначено оскаржуваним вироком, а в іншій частині рішення суду першої інстанції - залишити без зміни;
- у мотивувальній частині скарги лише формально вказав про необхідність призначення останньому реального покарання, при цьому будь-яких доводів щодо неправильного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, з огляду на положення, передбачені ст. 75 КК України, не наводив;
- у прохальній частині апеляційної скарги не ставив вимоги перед судом щодо скасування вироку суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (неправильного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України).
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, з огляду на положення, передбачені статтями 404, 405 КПК України, був позбавлений процесуальної можливості вийти за межі вимог апеляційної скарги прокурора (на погіршення становища обвинуваченого) та скасувати вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок. 
Крім того, колегія суддів не бере до уваги доводи касаційної скарги прокурора в частині того, що судом апеляційної інстанції не було надано належної оцінки даним про особу обвинуваченого, обставинам вчинення злочину, його наслідкам, що у свою чергу, на переконання прокурора, призвело до необґрунтованого застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, оскільки такі твердження сторони обвинувачення суперечать матеріалам справи, відповідно до яких положення, передбачені ст. 75 КК України, були застосовані до ОСОБА_6 в суді першої інстанції, а не за результатом апеляційного розгляду.
За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку про те, що доводи касаційної скарги прокурора стосовно допущення судом апеляційної інстанції істотних порушень вимог КПК України (невідповідність вимогам статей 412, 419 КПК України), а саме ненадання, на його думку, належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо незаконності вироку місцевого суду в частині застосування до обвинуваченого положень, передбачених ст. 75 КК України, є необґрунтованими.
Водночас Верховний Суд вважає такими, що не заслуговують на увагу, доводи прокурора про те, що судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду фактично було упущено таку обтяжуючу покарання обставину, як вчинення злочину в умовах воєнного стану (яка відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України повинна враховуватися саме під час призначення покарання), оскільки, посилаючись на вказане, прокурор не зазначає, яким саме чином це (з урахуванням повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених статтями 404, 405 КПК України) перешкодило суду апеляційної інстанції ухвалити законне і обґрунтоване рішення, з огляду на те, що сторона обвинувачення у своїй апеляційній скарзі, стверджуючи про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, просила призначити таке ж покарання, яке вже було призначено місцевим судом.  
Таким чином, ураховуючи те, що ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам матеріального і процесуального закону, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - без зміни. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 12 грудня 2023 року стосовно засудженого ОСОБА_6 - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3