ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2024 року 
м. Київ
справа № 826/6909/16
адміністративне провадження № К/9901/27200/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
Судді-доповідача - Васильєвої І.А.,
суддів -Юрченко В.П., Хохуляка В.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження
касаційну скаргу  Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві 
на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.10.2016 (суддя Кобилянський К.М.)
та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016 (судді: Мацедонська В.Е., Лічевецький І.О., Мельничук В.П.)
у справі № 826/6909/16
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс"
до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві
про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-
В С Т А Н О В И В:
У червні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Будспецсервіс" (далі - позивач, ТОВ "Будспецсервіс") звернулося до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (далі - відповідач, ГУ ДФС у м. Києві, податковий/контролюючий орган), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 02.02.2016 №         02726145131.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що висновки акту перевірки є безпідставними та необґрунтованими, оскільки вчинені між ТОВ "Будспецсервіс" (як забудовником житла) і ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" (як інвестором будівництва) протягом 2014 року, не відповідають законодавчо визначеним критеріям "контрольованих операцій", а тому відповідно не являються такими і підлягають декларуванню в порядку ст. 39 Податкового кодексу України.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.10.2016, залишеного без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016 позов задоволено, визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 02.02.2016 № 0272615131.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що фінансово-господарські взаємовідносини між ТОВ "Будспецсервіс" і ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" у сукупності та кожна взята окремо не відповідають вимогам п/п. 39.2.1 і п/п. 39.2.1.4 п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України, та відповідно не відносяться до контрольованих операцій, у зв`язку з чим, суди дійшли висновку, що у позивача був відсутній обов`язок подавати звіт про контрольовані операції за 2014 рік, а тому й підстави для застосування штрафних санкцій за неподання такого звіту відсутні.
Не погоджуючись із судовими рішеннями першої та апеляційної інстанції відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить скасувати судові рішення першої та апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.
В доводах касаційної скарги скаржник, посилаючись на обставини, викладені в акті перевірки, при цьому зазначив, що судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального та процесуального права та порушено принцип офіційного з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного вирішення спору. 
При цьому, відповідач зауважив, що загальна сума здійснених операцій ТОВ "Будспецсервіс" з ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент", яка розраховується для визначення вартості критерію становить 200         766         070,10 грн. Тоді як при дослідженні критерію "за контрагентом" (в розрізі операції з резидентами), встановлено, що у 2014 році ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" здійснювало операції, по яким ставка податку на прибуток інша ніж база (в т.ч. операції з купівлі-продажу цінних паперів, по яким в період з 01.01.2014 по 02.08.2014 згідно з п. 151.4 ст. 151 Податкового кодексу України ставка податку на прибуток складала 10%.
Відтак, податковий орган дійшов висновку, що відповідно до п/п. 39.2.1.1 та п/п 39.2.1.4 п/п. 39.2.1. п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України (в редакції, що діяла до 01.01.2015) проведені операції між ТОВ "Будспецсервіс" з ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" визнаються контрольованими. Однак, зважаючи на неподання ТОВ "Будспецсервіс" станом на 01.05.2015 звіту про контрольовані операції за 2014 рік, податковий органом правомірно застосовано штрафні (фінансові) санкції відносно позивача.
У запереченнях на касаційну скаргу позивач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, наголосивши на їх правомірності.
У зв`язку з набранням 15.12.2017 чинності нової редакції Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України згідно з Законом України від 03.10.2017 №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" та початком роботи Верховного Суду касаційна скарга була передана на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
Підпунктом 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України в редакції згаданого Закону передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Вказана касаційна скарга була передана на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
Дослідивши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що з 24.11.2015 по 04.01.2016 працівниками ГУ ДФС у м. Києві, на підставі наказу від 12.11.2015 № 1269 та направлень від 20.11.2015, була проведена документальна планова виїзна перевірка ТОВ "Будспецсервіс" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2014 по 31.12.2014, за результатами якої складено акт від 13.01.2016 № 3/26-15-13-01-01/32555547 (т. 1 а.с. 14 - 64), яким встановлено: порушення позивачем вимог п/п. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 Податкового кодексу України (у редакції, що діяла до 01.01.2015) в частині неподання звіту про контрольовані операції за звітний період 2014 року. 
Як зазначено в акті перевірки в ході такої перевірки встановлено, що ТОВ "Будспецсервіс" здійснювало фінансово-господарські операції з пов`язаною особою засновником ТОВ "Компанія з управління активами "ЮДП Ессет Менеджмент", яке діє від імені та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Міський квартал", код ЄДРПОУ 34981382.
Частка внеску ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" в статутному фонді ТОВ "Будспецсервіс" згідно установчих документів в перевіряємому періоді складає більше 20% (в період з 01.01.2014 по 22.01.2014 - 26,9763%, в період з 23.01.2014 по 31.12.2014 - 62,4073%). Наведена обставина в розумінні п/п. 14.1.159 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України визначає ТОВ "Будспецсервіс" і ТОВ "КУА "ДП Ессет Менеджмент" пов`язаними особами.
Протягом перевіряємого періоду позивач спільно з ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" (яке діє від імені та за рахунок активів ПЗНВІФ "Міський квартал") вчинили наступні операції:
- ТОВ "Будспецсервіс" придбало у ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" на підставі договору купівлі-продажу нежитлового приміщення від 18.12.2014 нежитлове приміщення № 270 в будинку № 16, що розташований на вул. Драгомирова Михайла в місті Києві. Площа приміщення становить 234,8 кв.м. Вартість приміщення - 1         761         000 грн. (в т.ч. ПДВ - 293         500 грн.). Передачу-прийняття приміщення оформлено актом від 26.12.2014. Розрахунок за придбане приміщення проведено позивачем безготівковими коштами, станом на 31.12.2014 заборгованість відсутня;
- ТОВ "Будспецсервіс" придбало у ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" цінні папери (облігації) на загальну суму 30         546         326,64 грн. згідно договорів від 26.05.2014 №         1072/БВ, від 27.05.2014 № 1074/БВ, від 28.05.2014 № 1076/БВ, від 18.06.2014 №         1104/БВ, від 04.07.2014 № 1122/БВ, від 09.07.2014 № 1128/БВ, від 24.07.2014 №         1145/БВ, від 04.09.2014 № 1175/БВ, від 18.02.2014 № 991/БВ та від 28.01.2014 № БВ/2014/26. Розрахунок за придбані цінні папери проведено позивачем безготівковими коштами, станом на 31.12.2014 заборгованість відсутня;
- ТОВ "Будспецсервіс" здійснило продаж ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" цінних паперів (облігації) на загальну суму 32         363         998,70 грн. згідно договорів від 28.04.2014 № 1045/БВ, від 28.04.2014 № 1047/БВ, від 15.05.2014 № 1061/БВ, від 15.05.2014 № 1063/БВ, від 12.06.2014 № 1096/БВ, від 15.09.2014 № 1181/БВ, від 14.01.2014 № 961/БВ, від 15.01.2013 № 965/БВ та від 28.01.2014 № БВ/2014/20. Розрахунок за придбані цінні папери проведено покупцем безготівковими коштами, станом на 31.12.2014 заборгованість відсутня;
- ТОВ "Будспецсервіс" отримало від ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" безвідсоткову позику на загальну суму 29         182         500 грн. згідно договорів позики від 01.09.2014 № П-01/09, від 03.11.2014 № П-03/11, від 11.11.2014 № П-11/11, від 14.04.2014 № П-14/14, від 17.01.2014 № П-17/01, від 17.09.2014 № П-17/09, від 20.04.2014 № П-20/04, від 21.10.2014 № П-21/10, від 24.03.2014 № П-24/03, від 25.02.2014 № П-25/02, від 27.02.2014 № П-27/02 та від 25.04.2014 № П-25/04. 
При цьому, станом на 01.01.2014 у ТОВ "Будспецсервіс" обліковувалася заборгованість по отриманим від ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" сумам позик за попередні роки, всього у розмірі 1         008         861         000 грн., а станом на 31.12.2014 - у розмірі 1         266         106         000 грн. 
В 2014 році відбулося погашення позик по договору від 23.04.2012 № П-23/04 на суму 34         580         000 грн.;
- нарахування у розмірі 39         837         946,76 грн. та сплата у розмірі 55         762         158,11 грн. ТОВ "Будспецсервіс" на користь ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" сум відсотків по отриманим від останнього відсотковим позикам;
- поставка ТОВ "Будспецсервіс" ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" об`єктів нерухомості (майнових прав на об`єкт нерухомості) на загальну суму 96         550         298 грн. Згідно актів приймання-передачі об`єктів нерухомості, складених та підписаних сторонами у 2014 році на виконання умов договорів про участь у будівництві об`єктів нерухомості (перелік яких наведений у додатку 11 до акта перевірки), забудовник (ТОВ "Будспецсервіс") передав, а інвестор (ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент") прийняв майнові права на об`єкти нерухомості, що передбачають набуття інвестором первісного права власності на квартири чи нежитлові приміщення шляхом оформлення та державної реєстрації таких об`єктів нерухомості у відповідних державних органах. На дату відповідного акта приймання-передачі об`єкта нерухомості виписується податкова накладна з номенклатурою товарів - адреса будинку, номер квартири/нежитлового приміщення, квадратура.
Як встановлено перевіркою загальна сума здійснених зазначеними сторонами операцій, що відповідають критеріям контрольованих операцій, складає 200         766         070,10 грн. (в тому числі 1         467         500 грн. - вартість придбаного нежитлового приміщення, 30         546         326,64 грн. - вартість придбаних цінних паперів, 32         363         998,70 грн. - вартість проданих цінних паперів, 39         837         946,76 грн. - сума нарахованих та сплачених відсотків, 96         550         298 грн. - сума операцій з постачання об`єктів нерухомості).
Тоді як, податковим органом також встановлено, що ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" також підпадає під дію норми п/п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 Податкового кодексу України, оскільки в 2014 році вказане товариство здійснювало операції по яким ставка податку на прибуток інша ніж базова (в т.ч. операції з купівлі-продажу цінних паперів, по яким в період з 01.01.2014 по 02.08.2014 згідно п. 151.4 ст. 151 ПК України (в редакціях які діяли в цей період) ставка податку на прибуток складала 10%.
З урахуванням наведених обставин відповідач дійшов висновку про обов`язок позивача подати звіт про контрольовані операції за 2014 рік, що останнім виконано не було.
02.02.2016 відповідачем, на підставі зазначеного акта перевірки, прийняло податкове повідомлення-рішення № 0272615131 (т. 1 а.с. 80), згідно якого до ТОВ "Будспецсервіс" у відповідності до п. 120.3 ст. 120 ПК України за порушення п/п. 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 цього ж Кодексу застосовано штрафні санкції в сумі 365 400 грн. (що складає 300 розмірів мінімальної заробітної плати (1 218 грн.), встановленої законом станом на 1 січня податкового (звітного) року - 2014 року).
За результатами адміністративного оскарження, рішенням Державної фіскальної служби України від 06.04.2016 № 7529/6/99-99-10-01-02-25 про результати розгляду скарги (т. 1 а.с. 93 - 95) скаргу позивача залишено без задоволення, а податкове повідомлення-рішення, без змін. В рішенні ДФС України зауважило, що під час перевірки встановлено, що ТОВ "Будспецсервіс" здійснювало операції з купівлі-продажу цінних паперів з пов`язаною особою ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент". В даних випадках цінні папери виступали товаром, оскільки не відбувалось ані їх погашення, ані випуск (емісія). Натомість цінні папери придбавалися та продавались за ціною відмінною від номінальної та відповідно визначались прибутки (збитки) від даних операцій.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулює Податковим кодексом України (далі - ПК України у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, у редакції до 01.01.2015).
Відповідно до п/п.14.1.251-1 п. 14.1 ст. 14 ПК України трансфертне ціноутворення - система визначення звичайної ціни товарів та/або результатів робіт (послуг) в операціях, визнаних відповідно до статті 39 цього Кодексу контрольованими.
Згідно з п/п.39.2.1.1 п/п. 39.2.1 п. 39.2 ст. 39 ПК України для цілей цього Кодексу контрольованими операціями є, зокрема, господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов`язаними особами - резидентами, які: задекларували від`ємне значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток за попередній податковий (звітний) рік; застосовують спеціальні режими оподаткування станом на початок податкового (звітного) року; сплачують податок на прибуток підприємств та/або податок на додану вартість за іншою ставкою, ніж базова (основна), що встановлена відповідно до цього Кодексу, станом на початок податкового (звітного) року; не були платниками податку на прибуток підприємств та/або податку на додану вартість станом на початок податкового (звітного) року.
Підпунктом 39.2.1.4 п/п.39.2.1 п. 39.2 ст. 39 ПК України передбачено, що господарські операції, передбачені у підпунктах 39.2.1.1 і 39.2.1.2 цієї статті, визнаються контрольованими за умови, що загальна сума таких операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість) за відповідний звітний календарний рік.
Підпунктом 39.4.1 п. 39.4 ст. 39 ПК України встановлено, що для цілей податкового контролю за трансфертним ціноутворенням звітним періодом є календарний рік.
Відповідно до п/п 39.4.2 п. 39.4 ст. 39 ПК України платники податків (крім Національного банку України), які протягом звітного періоду здійснювали контрольовані операції, зобов`язані подавати звіт про контрольовані операції центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, до 1 травня року, наступного за звітним, засобами електронного зв`язку в електронній формі з дотриманням вимог закону щодо електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Форма звіту (уточнюючого звіту) про контрольовані операції встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.
Таким чином, враховуючи, що судами попередніх інстанцій встановлено, що сума господарських операцій перевищує 50 мільйонів гривень та становить 200         766         070,10 грн., стороною вказаних операцій є пов`язана особа ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент", тоді як за критерієм "за контрагентом" (в розрізі операції з резидентами), у 2014 році ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" здійснювало операції, по яким ставка податку на прибуток, згідно з п. 151.4 ст. 151 Податкового кодексу України, складала 10%, вказані операції підпадають під визначення контрольованої операції не залежно від сутності таких операцій.
Суд оцінюючи висновки судів попередніх інстанції про те, що норми Податкового кодексу України не відносять до операцій з продажу (реалізації) товарів та постачання послуг операції з придбання та реалізації, зокрема, цінних паперів, а тому такі операції не підпадають під визначення контрольованих операцій, зазначає наступне.
Так, з наявних в матеріалах справи копій свідоцтв про реєстрацію випуску облігацій підприємств серій: V, АА, О, ВВ, R, L, К, СС, ЕЕ, М, Т, В, N, W, виданих  Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку, проспектів емісій облігацій ТОВ "Будспецсервіс" серій K, L, M, N, O, P, Q, R, S, V, W, Z, AA, BB, A, B, C, H, I, J, T, U, вбачається, що ТОВ "Будспецсервіс" здійснило випуск облігацій відповідних серій (форма випуску - іменні, цільові, забезпечені, форма існування - бездокументарна, емітент - ТОВ "Будспецсервіс").
У 2014 року позивач викупав наведені облігації у ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент", що діє від свого імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Міський Квартал", згідно договорів купівлі-продажу цінних паперів №1175/БВ від 04.09.2014 для викупу облігацій серії V, №1104/БВ від 18.06.2014 для викупу облігацій серії К, №1074/БВ від 27.05.2014 для викупу облігацій серії АА, №1076/БВ від 28.05.2014 для викупу облігацій серії О, №1072/БВ від 26.05.2014 для викупу облігацій серії ВВ, №БВ/2014/26 від 28.01.2014 для викупу облігацій серії R, №991/БВ від 18.02.2014 для викупу облігацій серії L, №1122/БВ від 04.07.2014 для викупу облігацій серії K, №1128/БВ від 09.07.2014 для викупу облігацій серії K, №1145/БВ від 24.07.2014 для викупу облігацій серії K, про що також подано копії актів виконання зобов`язань по наведеним договорам купівлі-продажу цінних паперів. Цільові облігації власної емісії були викуплені грошима на загальну суму 30546326,64 грн. та позивачем було прийнято рішення про скасування реєстрації випуску облігацій у зв`язку з анулюванням викуплених емітентом облігацій, в зв`язку з чим Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку були прийняті відповідні розпорядження.
Протягом 2014 року ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент", що діє від свого імені, в інтересах та за рахунок активів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Міський Квартал", було викуплено у позивача  облігації: серій ЕЕ, серії СС, серії М, серії О, серії К, серії L, згідно договорів купівлі-продажу цінних паперів №1096/БВ від 12.06.2014 на купівлю облігацій серії К, №1181/БВ від 15.09.2014 на купівлю облігацій серії К, №961/БВ від 14.01.2014 на купівлю облігацій серії СС, №965/БВ від 15.01.2014 на купівлю облігацій серії СС, №1061/БВ від 15.05.2014 на купівлю облігацій серії СС, №1045/БВ від 28.04.2014 на купівлю облігацій серії СС, №1047/БВ від 28.04.2014 на купівлю облігацій серії ЕЕ, №1063/БВ від 15.05.2014 на купівлю облігацій серії ЕЕ, № БВ/2014/20 від 28.01.2014 на купівлю облігацій серії М, про що також подано копії актів виконання зобов`язань по наведеним договорам купівлі-продажу цінних паперів. Розміщення цільових іменних облігацій власного випуску відбулося на загальну суму 32363998,70 грн.
В подальшому, свідоцтва про реєстрацію випуску облігацій були скасовані розпорядженнями Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, копії яких наявні в матеріалах справи, тобто випуск таких цінних паперів було скасовано (т. 1 а.с. 103).
Так, періодом взаємовідносин за операціями, які податковий орган визнає контрольованими є період з 01.01.2014 по 02.08.2014. Норми Податкового кодексу України, що діяли в зазначений період, виходячи із положень загально правового принципу дії норми права у часі, були положення пункту 39.2 статті 39, яким встановлені контрольовані операції, за положеннями підпункту 39.2.1 для цілей цього Кодексу контрольованими операціями є:
за підпунктом 39.2.1.1. господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов`язаними особами - нерезидентами;
господарські операції з придбання (продажу) товарів (робіт, послуг), що здійснюються платниками податків з пов`язаними особами - резидентами, які: 
задекларували від`ємне значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток за попередній податковий (звітний) рік; 
застосовують спеціальні режими оподаткування станом на початок податкового (звітного) року;
сплачують податок на прибуток підприємств та/або податок на додану вартість за іншою ставкою, ніж базова (основна), що встановлена відповідно до цього Кодексу, станом на початок податкового (звітного) року; 
не були платниками податку на прибуток підприємств та/або податку на додану вартість станом на початок податкового (звітного) року;
за підпунктом 39.2.1.2. господарські операції, однією із сторін яких є нерезидент, зареєстрований у державі (на території), в якій ставка податку на прибуток (корпоративний податок) на 5 і більше відсоткових пунктів нижче, ніж в Україні, або який сплачує податок на прибуток (корпоративний податок) за ставкою на 5 і більше відсоткових пунктів нижчою, ніж в Україні. Перелік таких держав (територій) затверджується Кабінетом Міністрів України. Цей перелік держав (територій) центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, публікує щороку в офіційних друкованих виданнях та на офіційному веб-сайті із зазначенням ставок податку на прибуток (корпоративний податок). Інформація про зміну ставок публікується протягом трьох місяців з моменту такої зміни;
за підпунктом 39.2.1.4. господарські операції, передбачені у підпунктах 39.2.1.1 і 39.2.1.2 цієї статті, визнаються контрольованими за умови, що загальна сума таких операцій платника податків з кожним контрагентом дорівнює або перевищує 50 мільйонів гривень (без урахування податку на додану вартість) за відповідний звітний календарний рік.
Колегія судів зауважує, що норми Податкового кодексу України, що на час виникнення спірних правовідносин, а саме: 2014 рік, визначали, що відповідно до п/п 14.1.202 п.   14.1 ст. 14 ПК України продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.
Пунктом 14.1.244 п.    14.1 ст. 14 ПК України передбачено, що товари - матеріальні та нематеріальні активи, у тому числі земельні ділянки, земельні частки (паї), а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення. В цілях оподаткування операцій з переміщення майна та енергії через митний кордон України термін "товари" в живається у значенні, визначеному Митним кодексом України".
Колегія суддів звертає увагу, що під час розгляду справи суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що операції позивача з ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" були вчинені в рамках Законів України "Про інвестиційну діяльність", "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю" та "Про цінні папери та фондову біржу", та характеризуються як правовідносини, що регулюються Законом України "Про інвестиційну діяльність". При цьому, аналізуючи вчинені господарські операції позивача суди, з огляду на вимоги пп. 14.1.202, пп. 14.1.244 п. 14.1 ст. 14 ПК України, пп. 14.1.185 п. 14.1 ст. 14 ПК України дійшли висновку, що не відносяться до операцій з продажу (реалізації) товарів та постачання послуг операції з надання/повернення грошових позик, операції з інвестування коштів у фінансування об`єктів нерухомості шляхом розміщення та погашення цільових облігацій, а тому такі операції не підпадають під визначення контрольованих операцій у ст. 39 ПК України.
Отже, фактично суди вважали, що операції вчинені позивачем пов`язані з інвестиційною діяльністю, а тому не відносяться до контрольованих операцій.
Надаючи оцінку таким висновкам судів попередніх інстанцій колегія суддів зазначає, що цінні папери, які використовуються у операціях купівлі-продажу є товаром, що прямо передбачено вказаними нормами Податкового кодексу України, та помилково не взято до уваги судами попередніх інстанцій. Тоді, як операція з реалізації цінних паперів за загальним правилом є операцією з продажу (поставки) товарів, оскільки матеріалами податкової перевірки не підтверджується ані комісійна операція, ані емісія (йдеться саме про купівлю-продаж цінних паперів).
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09.04.2019 у справі №   803/1013/16.
Однак, колегія суддів звертає увагу, що суди попередніх інстанцій не надали оцінку саме вчинення яких операцій зафіксовано актом перевірки і покладено в основу прийняття спірного рішення контролюючим органом (із цінними паперами, або інвестиціями). Тоді, як досліджуючи акт перевірки суди зазначили, що відповідач з урахуванням встановлення обставин пов`язаності осіб (ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" і ТОВ "Будспецсервіс") з тієї підстави, що ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" протягом 2014 року володіло корпоративними правами ТОВ "Будспецсервіс" у розмірі більше 20 відсотків, що не заперечується позивачем, та оподаткування вчинених ТОВ "КУА "ЮДП Ессет Менеджмент" операцій податком на прибуток за ставкою, що нижче ніж базова, кваліфікував вчинені між позивачем і ТОВ "Будспецсервіс" в 2014 році операції як контрольовані.
Разом із тим, за приписами статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до частини четвертої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. Верховний Суд вважає, що вище встановлені порушення, допущені як судом апеляційної, так і судом першої інстанцій, відтак справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Отже суд приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, не встановивши фактичні обставини, що мають значення для справи, що є підставою для часткового задоволення касаційної скарги та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Водночас, відповідно до статей 1, 2 Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду", ліквідовано Окружний адміністративний суд м.       Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у м. Києві. Згідно з абзацом третім пункту 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
Враховуючи приписи Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду", розглядувана справа підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
Касаційний перегляд справи здійснено в порядку, що діяв до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" від 15.01.2020 № 460-ІХ (відповідно до пункту 2 розділу ІІ цього Закону), та в межах доводів та вимог касаційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 341 КАС України.
Керуючись статтями 243, 246, 250, 341, 345, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд, - 

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві  задовольнити частково.

Скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.10.2016 
та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 13.12.2016 у справі № 826/6909/16. 

Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не підлягає оскарженню.
Головуючий суддя                                                                                  І.А. Васильєва
Cудді                                                                                                              В.П. Юрченко
                                                                                                              В.В. Хохуляк