СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року                      м. Харків                       Справа № 917/714/24  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В.,
за участю секретаря судового засідання: Фурсової А.М.,
за участю представників сторін:
від позивача (апелянта): Сучкова Ю.О., ордер серії ВІ №1198126 від 22.01.2024;
від відповідача: Заліпа Н.Ю., довіреність від 22.02.2024;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Компанія "Укргазінвест", м. Полтава (вх. № 2484 П/2), 
на рішення Господарського суду Полтавської області від 17.09.2024 (повний текст складено 30.09.2024) у справі №917/714/24 (суддя Мацко О.С.),
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Компанія "Укргазінвест", м. Полтава,
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", м. Полтава,
про визнання рішення недійсним,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Компанія "Укргазінвест" (надалі - ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест") звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" (надалі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз") про визнання недійсним рішення комісії АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" з розгляду актів про порушення, затвердженого протоколом №36/22 від 25.10.2022 про затвердження акту про порушення №39/22 від 05.10.2022; скасування здійсненого АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" донарахування необлікованого об`єму природного газу та його вартості згідно акту-розрахунку №36/2/6 від 25.10.2022 на суму 398751,19грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення відповідача про затвердження акту про порушення №39/22 від 05.10.2022 прийнято з порушенням вимог п.п. 1 - 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №2494 від 30.09.2015  щодо порядку розгляду та здійснення донарахування, а саме: акт складено не в місці виявлення порушення; за відсутності представника споживача; не забезпечено право споживача внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення; у самому акті про порушення відсутня відмітка про відмову представника споживача від його підписання та не надано відповідного відеозапису; акт про порушення не був у встановленому порядку направлений споживачу, що позбавило останнього можливості бути присутнім при його розгляді комісією відповідача; про засідання комісії (дату, час і місце) позивач не був повідомлений у встановленому порядку. Також позивач зазначив, що позивачем неправильно здійснено розрахунок вартості необлікованого газу, оскільки до відповідної формули внесено некоректні дані щодо номінальної потужності газового обладнання споживача. При цьому, сам розрахунок №У0000000165 від 25.10.2022 позивач також не отримував.
В ході розгляду справи в суді першої інстанції відповідач заперечував проти позовних вимог, мотивуючи свою позицію відсутністю будь-яких допущених працівниками АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" порушень при складанні оскаржуваного акту про порушення від 05.10.2022 та прийнятті комісією відповідного рішення від 25.10.2022 за наслідками розгляду цього акту.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 17.09.2024 у справі №917/714/24 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дії АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" щодо розгляду та затвердження акту про порушення №39/22 від 05.10.2022 були вчинені у відповідності до положень Кодексу газорозподільних систем, Закону України "Про ринок природного газу" та у межах наданих повноважень відповідно до норм чинного законодавства України. Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що акт про порушення від 05.10.2022, окрім представників відповідача, був також підписаний представником органу місцевого самоврядування як незаінтересованою особою; відповідач у встановленому порядку направив позивачу повідомлення про запрошення на засідання комісії разом з актом про порушення, однак поштове відправлення було повернуто відправнику з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою"; позивач не заперечував самого факту без облікового споживання природного газу, водночас зазначив про наявність процедурних порушень, яких судом в ході розгляду справи не було встановлено; суд відхилив заперечення позивача щодо неправильного здійснення відповідачем розрахунку вартості природного газу, зазначивши при цьому, що такі обставини не є підставою для звільнення споживача від відповідальності за порушення Кодексу ГТС, а правильність чи неправильність самого розрахунку вартості необлікованого газу є предметом дослідження в межах іншої справи Господарського суду Полтавської області №917/1367/23 про стягнення зі споживача на користь оператора ГРМ грошових коштів у розмірі вартості необлікованого газу.
Не погодившись із вищевказаним рішенням, позивач - ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 17.09.2024 у справі №917/714/24 та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, а також не врахував суттєві обставини справи, що є підставою для скасування оскаржуваного рішення.
За твердженням скаржника, при складенні акту про порушення від 05.10.2022 відповідачем було порушено визначений п.п. 1 - 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС алгоритм дій, а саме: акт про порушення було складено не в місці порушення (м. Полтава, вул. С. Петлюри, буд. 5 приміщення 33) та за відсутності представника споживача; в акті про порушення відсутня відмітка про відмову споживача від його підписання, а також відповідачем не надано відеозйомки, яка проводилася на об`єкті позивача та в якій зафіксовано відмову представника споживача від підписання акту. 
Скаржник також вказує, що ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" не отримувало акт про порушення від 05.10.2022, ані під час його складання на місці, ані на свою адресу засобами поштового зв`язку, а відтак було позбавлено можливості внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Також позивач не був повідомлений про дату та час проведення комісії з розгляду акту про порушення, на якій він мав би право надавати свої пояснення та заперечення.
Крім того, апелянт посилається на безпідставність здійсненого АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" розрахунку об`єму необлікованого природного газу і його вартості, оскільки такий розрахунок відповідачем було здійснено не за номінальною потужністю газового обладнання споживача, а за максимальними витратами газу в розмірі 3,3м.куб/год на одиницю обладнання, що суперечить вимогам п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГТС.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2024 для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.10.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" на рішення Господарського суду Полтавської області від 17.09.2024 у справі №917/714/24; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень; призначено розгляд апеляційної скарги у справі №917/714/24 на 04.12.2024 о 12:00 год у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, просп. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №105.
У відзиві на апеляційну скаргу, який надійшов до апеляційного суду 08.11.2024 відповідач заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги позивача, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Узагальнена позиція відповідача ґрунтується на тому, що працівниками АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" повністю дотримано порядок складання акта про порушення №39/22 від 05.10.2022 у відповідності до вимог Кодексу ГТС, а посилання позивача на процедурні порушення при складанні акта про порушення є недоведеними та не спростовують самого факту порушення, який підтверджується сукупністю наданих до матеріалів справи доказів. При цьому, за твердженням відповідача, розрахунок об`єму необлікованого газу ним було здійсненого саме за номінальної потужності газового обладнання позивача у відповідності до п. 2 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГТС. 
Ухвалами Східного апеляційного господарського суду від 20.11.2024 та від 03.12.2024 задоволено заяви представниць АТ  "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" та ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" про їх участь у судових засіданнях по справі №917/714/24 у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
У судовому засіданні апеляційної інстанції 04.09.2024, проведеному в режимі відеоконференції, представниця позивача (апелянта) підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги, просила скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Представниця відповідача у судовому засіданні 04.12.2024 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених відзиві, просила залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Згідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх у судовому засіданні представниць сторін, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
З матеріалів справи вбачається, що згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно позивач - ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" є власником нежитлового приміщення площею 405,6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Симона Петлюри, буд. 5.
05.10.2022 працівниками відповідача - АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" проведено перевірку на вказаному об`єкті та виявлено використання природного газу споживачем за відсутності договору розподілу природного газу.
Про наведене складено акт про порушення №39/22 від 05.10.2022, яким також зафіксовано, що на зазначеному об`єкті показання лічильника (ЗВТ) становлять 54956м.куб.; заходи по усуненню порушення: здійснено припинення розподілу природного газу; запропоновано споживачу прибути 25.10.2022 на засідання комісії з розгляду цього акту про порушення.
Вищевказаний акт про порушення №39/22 від 05.10.2022 підписано, окрім представників Оператора ГРМ, також представником органу місцевого самоврядування - заступником завідувача відділу юридично-правової допомоги та забезпечення життєдіяльності району виконавчого комітету Київської районної у місті Полтава ради - Мохуром О.В.
Акт про порушення не було підписано представником споживача. До акту додано фото та відео матеріали.
У подальшому, 25.10.202 акт про порушення № 39/22 від 05.10.2022 було розглянуто на засіданні комісії відповідача з розгляду актів про порушення (без участі представника споживача); за результатами проведеного засідання комісії прийнято рішення (оформлене витягом з протоколу №36/22 від 25.10.2022) про його задоволення та здійснення розрахунку об`єму необлікованого природного газу за період з 05.04.2022 по 05.10.2022 - за шість місяців, що передували дню виявлення порушень.
Відповідно до акту-розрахунком №36/2/6 від 25.10.2022 загальна вартість необлікованого газу за цей період становила 398751,19грн (у т.ч. ПДВ 66458,53грн), виходячи з номінальної потужності газоспоживного обладнання споживача (котли Hermann 30кВт – 2 шт кожен по 3,3 м.куб/год).
25.10.2022 відповідач направив позивачу рахунок №У0000000165 на оплату зазначеної вище суми, який позивачем залишено без відповіді та без задоволення.
Незгода позивача з вищенаведеними обставинами стала підставою звернення ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" з відповідним позовом до Господарського суду Полтавської області з позовом до АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" про визнання недійсним рішенням комісії відповідача від 25.10.2022 про задоволення акту про порушення від 05.10.2022 та скасування донарахування необлікованого об`єму природного газу та його вартості згідно акту-розрахунку №36/2/6 від 25.10.2022 на суму 398751,19грн.
Як вже зазначалося, за результатами розгляду позовних вимог Господарським судом Полтавської області 17.09.2024 ухвалено оскаржуване рішення у справі №917/714/24, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог з підстав, що вказувалися раніше.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позову, враховуючи наступне.
Частиною 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (надалі – ЦК України) визначено підстави виникнення цивільних прав та обов`язків, якими зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).
Спірні правовідносини, які виникли між споживачем та газорозподільною організацією, врегульовані Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП) №2494 від 30.09.2015.
Пунктом 1 глави 1 розділу VI Кодексу газорозподільних систем визначено, що суб`єкти ринку природного газу (у тому числі споживачі), які в установленому законодавством порядку підключені до газорозподільних систем, мають право на отримання/передачу природного газу зазначеними газорозподільними системами за умови дотримання ними вимог Кодексу та укладення договору розподілу природного газу.
Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Норми розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, який має назву "Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу" застосовуються до споживачів, які уклали з Оператором ГРМ договір розподілу, а також до несанкціонованих споживачів за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ.
Водночас, главою 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
У пункті 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до визначення основних термінів, що містяться у пункті 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем:
- несанкціонований газопровід - це самовільно під`єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з`єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу);
- самовільне під`єднання - це під`єднання несанкціонованого газопроводу та/або газових приладів чи пристроїв до газорозподільної системи, внутрішньобудинкової системи газопостачання або газових мереж внутрішнього газопостачання об`єкта споживача з порушенням встановленої законодавством процедури;
- несанкціонованим споживачем є фізична, юридична особа або фізична особа - підприємець, яка без укладання договору розподілу природного газу з оператором газорозподільної системи або на об`єкті, який не підключений до ГРМ в установленому порядку, здійснює несанкціонований відбір природного газу;
- несанкціонований відбір природного газу - це відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема цього Кодексу.
З досліджених судом матеріалів справи вбачається, що 05.10.2022 представниками АТ "Оператор газорозподільчої системи "Полтавагаз" було проведено перевірку на об`єкті – нежитлове приміщення площею 405,6 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Симона Петлюри, буд. 5, за результатами якої виявлено порушення п.п. 6 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, про що було складено акт про порушення №39/22 від 05.10.2022, в якому зафіксовано використання природного газу споживачем за відсутності договору розподілу природного газу (а.с. 43, т. 1). Порушення усунуто шляхом припинення розподілу природного газу.
Вказаний акт підписано представниками АТ "Оператор газорозподільчої системи "Полтавагаз" та представником органу місцевого самоврядування - заступником завідувача відділу юридично-правової допомоги та забезпечення життєдіяльності району виконавчого комітету Київської районної у м. Полтава ради - Мохуром О.В. 
Порядок оформлення акта про порушення визначений в главі 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
Так, відповідно до п.п. 1, 2 глави 5 розділу XІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.
Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Згідно пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:
або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;
або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
Акт про порушення щодо відмови побутового споживача (фізичної особи) в доступі до власного об`єкта вважається дійсним, якщо його підписали представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувач або управитель будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення їх осіб.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акта.
Місцевим господарським судом встановлено та перевірено колегією суддів, що акт про порушення №39/22 від 05.10.2022 було складено за результатами перевірки нежитлового приміщення за адресою: м. Полтава, вул. Симона Петлюри, буд. 5, власником якого є ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест", тобто на місці виявлення правопорушення, його підписано уповноваженими представниками Оператора ГРМ та представником органу місцевого самоврядування - виконавчого комітету Київської районної у м. Полтава ради - Мохуром О.В., що відповідає приписам п.п. 1, 2 та 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС.
В свою чергу, відповідачем не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що вказаний акт про порушення №39/22 від 05.10.2022 складався не за місцезнаходженням об`єкту нерухомого майна – нежитлового приміщення за адресою: м. Полтава, вул. Симона Петлюри, буд. 5.
За приписами п. 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.
Досліджуючи надані сторонами матеріали, колегією суддів встановлено, що обставини проведення перевірки саме на об`єкті позивача підтверджуються наявним у справі відеозаписом працівників АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз", а також інформацією з інтернет-ресурсу GoogleMaps, яка містить візуальне відображення будівлі за вказаною адресою та підтверджує факт проведення відповідачем перевірки приміщення позивача у саме тому житловому будинку, який був зафіксований на відеозаписі, що був долучений до акту про порушення №39/22 від 05.10.2022.
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що на відеозаписі не зафіксовано проведення перевірки саме в середині приміщення, а також щодо неможливості перевірити склад комісії відповідача, колегія суддів відхиляє, враховуючи наступне.
Як вже вказувалося раніше, в акті про порушення №39/22 від 05.10.2022 зафіксовано порушення споживачем вимог п.п. 6 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГТС (використання природного газу споживачем за відсутності договору розподілу природного газу), тобто у даному випадку Оператор ГРМ встановлював фактичне споживання природного газу позивачем та відсутність відповідних договірних правовідносин між сторонами. 
У той же час, колегія суддів зазначає, що вказане в акті порушення (фактичне споживання газу без договору) представники відповідача можуть встановлювати і без доступу безпосередньо до приміщень споживача, у т.ч. за показами приладів  загально будинкового обліку (зовнішніми) та/або шляхом дистанційного доступу (алокації в точках входу/виходу до/з газорозподільної мережі). 
Східний апеляційний господарський суд зауважує, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.
При цьому сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс (див. п.43 постанови Верховного Суду від 23.10.2019 у справі №917/1307/18).
Отже, концепція доказування по принципу вірогідності будується саме на підставі поданих сторонами.
Водночас, посилаючись на те, що з наданих відповідачем відеозаписів не вбачається за можливе перевірити склад комісії оператора ГРМ, яка проводила перевірку на об`єкті позивача та підписала акт про порушення №39/22 від 05.10.2022, позивачем не було надано до справи жодних доказів на спростування того, що акт про порушення було підписано уповноваженими особами - двома представниками оператора ГРМ та представником органу місцевого самоврядування: виконавчого комітету Київської районної у  м. Полтава ради - Мохур О.В. з посиланням на номер його службового посвідчення.
Такими доводами позивач в порушення принципу змагальності безпідставно перекладає тягар доведення обставин на відповідача та фактично бездоказово презюмує наявність покладених в обґрунтування позову обставин.
Колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах представниками АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" було встановлено наявність порушення споживачем п.п. 6 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГТС (використання природного газу споживачем за відсутності договору розподілу природного газу), що зафіксовано представниками оператора ГРМ в акті про порушення №39/22 від 05.10.2022, а також підтверджено незаінтересованою особою – представником органу місцевого самоврядування, тоді як відеофіксація слугувала лише допоміжним засобом встановлення наявності ознак несанкціонованого відбору природного газу та відсутності представників ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" для підписання акту про порушення. 
При цьому відеофіксація не має самостійного доказового значення та може бути лише підтвердженням/непідтвердженням обставин щодо викладеної в акті про порушення інформації.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові 24.06.2020 у справи №908/1975/17.
Судова колегія також враховує, що позивач в ході розгляду справи не заперечував та не спростовував самого факту без облікового споживання природного газу, а лише  наголошував на процедурних порушеннях, допущених відповідачем при складанні акту про порушення, а також на неправильності розрахунку, здійсненого відповідачем.
Водночас, будь-яких належних та допустимих у розумінні ст.ст. 76 – 77 ГПК України доказів, з яких можливо встановити відсутність споживання ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" природного газу та/або наявність між сторонами договірних правовідносин (укладеного договору розподілу газу) станом на момент проведення представниками АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" перевірки нежитлового приміщення за адресою: м. Полтава, вул. Симона Петлюри, буд. 5 та складання акту про порушення №39/22 від 05.10.2022, позивачем суду не надано та в матеріалах справи такі докази відсутні.
Що стосується доводів апеляційної скарги позивача про те, що акт про порушення №39/22 від 05.10.2022 не містить відмітки про відмову споживача від його підписання, колегія суддів зазначає наступне.
Суд апеляційної виходить з того, що вказані недоліки акту про порушення №39/22 від 05.10.2022 не є суттєвими та такими, що мають наслідком його недійсність, оскільки за своєю формою та змістом вказаний акт відповідає встановленим до нього Кодексом ГРС. 
У силу необхідності дотримання принципів розумності, добросовісності та задля уникнення проявів надмірного формалізму, неістотні недоліки акту про порушення, не повинні бути визначальним для суду при вирішенні спору та не можуть вплинути на дійсність акту про порушення, свідчити про автоматичну його недійсність чи невідповідність вимогам законодавства.
Разом з цим, як вбачається з форми Акту (розділ "Примітка"), у разі відмови споживача  або його представника, в присутності якого було складено акт про порушення, від підпису цього акту в місці підпису споживача зазначається: "Від підпису відмовився". Тобто, така відмітка (про відмову від підпису) проставляється у разі, коли представник споживача був присутній при складенні акту, однак не виявив бажання чи не надав згоди підписати акт. 
Дослідженими судом матеріалами справи підтверджується, що у даному випадку акт про порушення №39/22 від 05.10.2022 був складений представниками Оператора ГРМ за відсутності представника споживача, що підтверджується наданими відповідачем доказами, у т.ч. відеозаписом, а отже відмітка про відмову споживача від підпису за формою Акту не вимагалася. 
Відтак, колегія суддів встановила, що вказаний вище акт про порушення відповідає усім вимогам, передбаченим главою 5 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо порядку оформлення таких актів, відтак, є належним доказом, який підтверджує вчинення відповідачем порушень, зафіксованих у ньому. 
Пунктом 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").
При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
Згідно з п. 10 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
За доводами апеляційної скарги позивач посилається на те, що він не отримував від відповідача акт про порушення та повідомлення про проведення комісії з розгляду акту про порушення, що позбавило останнього можливості бути присутнім при його розгляді та викладення своїх зауважень та заперечень.
Однак, колегія суддів відхиляє зазначені доводи скаржника та зазначає, що пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено порядок надіслання акту про порушення споживачу, а саме рекомендованим поштовим відправленням протягом п`яти робочих днів з дня складання такого акту.
Як вбачається з матеріалів справи, в акті про порушення №39/22 від 05.10.2022, а також в листі №57.3/12642/1 від 11.10.2022, направленому Оператором ГРМ на адресу споживача 12.10.2022 (до якого було додано відповідний акт про порушення) було повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 25.10.2022 о 10:00 год за адресою: м. Полтава, вул. Володимира Козака 2а (а.с. 43, т. 1).
Факт направлення вказаного листа підтверджується доданою до позовної заяви копією фіскального чеку АТ "Укрпошта" від 12.10.2022 про направлення рекомендованого листа № 3601102063885 (а.с. 56, т.1).
За встановлених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що оператором ГРМ було своєчасно направлено споживачу акт про порушення №39/22 від 05.10.2022 та саме рекомендованим поштовим відправленням, що свідчить про доведення факту надсилання АТ "Оператор газорозподільчої системи "Полтавагаз" листа з актом про порушення на юридичну адресу споживача - ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест".
Однак, як вбачається з матеріалів справи, зазначене поштове відправлення не отримане позивачем, а було повернуто відповідачу з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою" (а.с. 41, т. 1).
Колегія суддів зазначає, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу її одержувача є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває за межами контролю відправника (див. постанови Верховного Суду від 15.06.2020 у справі №24/260-23/52-б, від 18.03.2021 у справі №911/3142/19).
Відповідно до п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. При складанні акта-розрахунку враховується таке:
1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу;
2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;
3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;
4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.
Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).
Як вбачається з матеріалів справи, на засідання комісії з розгляду акту представник споживача не з`явився, тому акт про порушення було розглянуто без його участі (за умови, що останній був належним чином повідомлений), що не суперечить вимогам Кодексу ГРС.
25.10.2022 акт про порушення №39/22 від 05.10.2022 розглянуто та задоволено комісією АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" з розгляду актів про порушення.
Разом з цим, згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості №36/2/6 від 25.10.2022 відповідачу нараховано за період з 05.04.2022 по 05.10.2022 вартість компенсації природного газу в загальному об`ємі 28782 м.куб. на суму 398751,19грн.
Колегією суддів перевірено та встановлено, що акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (несанкціонованому споживачу) здійснено у відповідності з вимогами п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС.
В свою чергу, апелянт заперечує правомірність здійсненого відповідачем  розрахунку, оскільки в акті-розрахунку №36/2/6 від 25.10.2022 відповідачем неправильно вказано одну із складових формули, а саме застосовано максимальну витрату газу в розмірі 3,3 м.куб /годину на одиницю обладнання, замість номінальної потужності газового обладнання позивача, що є порушення вимог п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
На підтвердження такої позиції позивачем надано до матеріалів справи технічну документацію на газові котли Hermann, з якої вбачається, що технічними документами виробника не передбачено такого терміну як "номінальна потужність", натомість передбачено максимальні (3.38 м.куб/год) та мінімальні витрати газу (1.4 м.куб/год).
Відповідно до п. 2 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого відновлення газоспоживання або використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу спожитий об`єм природного газу визначається за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня припинення газопостачання (або у разі здійснення попередньої перевірки відключеного стану - з дня такої перевірки, що має підтверджуватися відповідним актом перевірки), а при використанні газу без договору - з дня його закінчення (розірвання) до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців.
Частиною 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС визначено,що номінальна потужність газового обладнання – сумарна об`ємна витрата (споживання) природного газу всього встановленого газового обладнання/устаткування, яка згідно з паспортними даними відповідає номінальному режиму роботи цього обладнання/ устаткування.
Із змісту пояснень відповідача вбачається, що при складанні акту-розрахунку №36/2/6 від 25.10.2022 ним використовувався опитувальний лист (наданий позивачем), згідно якого у приміщенні позивача встановлено 2 газових двохконтурних котла (марки Hermann). З урахуванням відомостей, вказаних і опитувальному листі, відповідачем визначено номінальну потужність газового обладнання по об`єкту позивача з урахуванням нижчої теплоти згорання природного газу за формулою: 30 кВт/9.07 кВт.год/м3 = 3.3 м.куб/год.
У свою чергу, позивач заперечує правильність здійсненого відповідачем розрахунку, при цьому вказує, що оскільки законодавцем надано визначення номінальної потужності газового обладнання в чіткій прив`язці до даних, які містяться в технічному паспорті, тому необхідно використовувати саме ті показники, які вказані у тех.документації на котли. Враховуючи, що в технічних паспортах на котли відсутнє визначення номінальної потужності, а виробником лише вказано мінімальну потужність, при якій пристрій працює та забезпечує відповідні показники роботи обладнання (1.4 м.куб/год), тому використання в акті-розрахунку інших даних, на думку позивача, є неправомірним. 
Разом з цим, надаючи оцінку наведеним доводам позивача, господарський суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що сам по собі неправильний розрахунок вартості необлікованого природного газу, не є підставою для звільнення споживача від відповідальності за порушення вимог Кодексу ГРС.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.10.2019 у справі №911/2277/18 викладено  висновок, що за наявності встановленого судами факту порушення позивачем Кодексу ГРМ на підставі рішення комісії від 31.07.2018, яке не спростовано споживачем, сам лише неправильний розрахунок вартості необлікованого природного газу, не є підставою для звільнення споживача від відповідальності за порушення Кодексу ГРМ, наслідком чого є нарахування вартості необлікованого природного газу, спожитого внаслідок такого порушення."
Аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 06.03.2018 у справі №911/2167/17, від 20.03.2018 у справі №911/2131/17.
Разом з цим, у постанові від 31.10.2018 у справі №910/277/18 Верховний Суд вказав, що вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості необлікованої внаслідок порушення електроенергії, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність застосування порядку обчислення обсягів та вартості необлікованої електричної енергії, правильність всіх вихідних даних, що використовувалися енергопостачальником при здійсненні такого розрахунку, а також арифметичну правильність розрахунку.
З урахуванням наведеного, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що питання правильності акту-розрахунку №36/2/6 від 25.10.2022 є предметом дослідження в межах іншої справи, яка перебуває у провадженні Господарського суду Полтавської області (№917/1367/23) за позовом АТ "Оператор газорозподільної системи "Полтавагаз" до ТОВ "НВП Компанія Укргазінвест" про стягнення грошових коштів у розмірі вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
Таким чином, за встановлених судом обставин споживання ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" природного газу без укладеного з Оператором ГРМ договору розподілу газу, що не було спростовано позивачем в ході судового розгляду цієї справи, господарський суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки позивачем не доведено наявності процедурних порушень з боку відповідача при затвердженні акту про порушення №39/22 від 05.10.2022, а правильність чи неправильність самого розрахунку вартості не облікованого газу є предметом дослідження в межах справи №917/1367/23 про стягнення зі споживача на користь оператора ГРМ грошових коштів у розмірі вартості необлікованого газу.
Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не було спростовано належними та допустимими доказами факту порушення ним як споживачем п.п. 6 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС (використання природного газу за відсутності договору розподілу природного газу), а також не підтверджено недотримання відповідачем вимог п.п. 1 - 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при прийнятті рішення комісії про затвердження акту про порушення №39/22 від 05.10.2022.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов законного та обґрунтованого висновку, що вимоги позивача визнання недійсним рішення комісії відповідача із затвердження акту про порушення №39/22 від 05.10.2022 та скасування здійсненого донарахування необлікованого об`єму природного газу та його вартості, не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства України, є недоведеними та не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги позивача наведених висновків суду не спростовують, фактично дублюють аргументи зазначені ним в ході розгляду справи в суді першої інстанції та зводяться до переоцінки обставин, встановлених місцевим судом, яким надана належна правова оцінка.
Таким чином, оскільки доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ТОВ "НВП Компанія "Укргазінвест" задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Полтавської області від 17.09.2024 у справі №917/714/24 підлягає залишенню без змін.
З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Компанія "Укргазінвест" на рішення Господарського суду Полтавської області від 17.09.2024 у справі №917/714/24 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Полтавської області від 17.09.2024 у справі №917/714/24 – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст. 286 - 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 16.12.2024.

Головуючий  суддя                                                      Н.О. Мартюхіна

Суддя                                                                              Л.М. Здоровко  

Суддя                                                                              В.В. Лакіза