ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року 
м. Київ

cправа №  905/1870/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратової І.Д. - головуючої, суддів - Губенко Н.М., Студенця В.І., 

за участю секретаря судового засідання - Омельчук А.В.,
за участю представників учасників справи:
прокуратури - Яремчук А.В. (прокурор),
позивача - не з`явився,
відповідача 1 - не з`явився, 
відповідача  2 -  Гінінгер А.А. (адвокат), 

розглянув у відкритому судовому касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта»
на додаткове рішення Господарського суду Донецької області
(суддя - Кротінова О.В.)
від 21.05.2024
та постанову Східного апеляційного господарського суду 
(головуючий - Пуль О.А., судді Білоусова Я.О., Мартюхіна Н.О.)
від 15.08.2024
за позовом Покровської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до: 1) Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області;
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта»
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 грн.
Короткий зміст позовних вимог 
1. Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, позивач) звернувся до суду з позовною заявою до Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області (далі - Відділ, відповідач 1) та до Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта» (далі - Товариство, відповідач 2, скаржник) про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №15-2020 від 04.03.2020 на суму 250 000,00 грн.     
2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовник необґрунтовано застосував переговорну процедуру закупівлі, з підстав відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Таке порушення, на думку Прокурора, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здане спричинити істотної шкоди інтересам держави.
Короткий зміст судових рішень
3. Справа розглядалась судами неодноразово.
4. Після нового розгляду справи рішенням Господарського суду Донецької області від 20.06.2023, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 у задоволенні позову відмовлено.
5. Постановою Верховного Суду від 18.06.2024 касаційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишено без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 та рішення Господарського суду Донецької області від 20.06.2023 у справі                   № 905/1870/20 - без змін.
6. Додатковим рішенням Господарського суду Донецької області від 21.05.2024, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 15.08.2024, у задоволенні вимог заяви представника Товариства Гінінгера А.А. про ухвалення додаткового рішення про стягнення на користь Товариства судових витрат на професійну правничу допомогу у сумі 39 000,00 грн відмовлено повністю.
7. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визнав неправильними дії з боку Товариства, внаслідок яких виник спір, тому на підставі частини дев`ятої статті 129 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) судові витрати, пов`язані з професійною правничою допомогою адвоката, вирішив покласти повністю на Товариство. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
8. 01.09.2024 Товариство звернулося до Верховного Суду  з касаційною скаргою, в якій просить додаткове рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його заяву про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу.
9. Підставами касаційного оскарження судових рішень Товариство визначило пункти 1 та 4  частини другої статті 287 ГПК України.
10. На обґрунтування Товариство зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій: 
- неправильно застосували норми частини дев`ятої статті 129 ГПК України і не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування цієї норми права, викладені у постановах від 31.05.2022 у справі № 927/515/21, від 25.11.2021 у справі № 904/5929/19, від 15.09.2022 у справі № 910/10159/21 та додаткових постановах Верховного Суду від 12.07.2022 у справі № 910/18790/19, від 04.03.2021 у справі   № 916/376/19, від 06.07.2022 у справі № 905/671/19, від 04.03.2021 у справі  № 916/376/19;
- не дослідили матеріали справи на наявність доказів обставин неправильних дій Товариства, внаслідок чого дійшли передчасного висновку про застосування норми частини дев`ятої статті 129 ГПК України за відсутності для цього необхідних підстав - встановлення в основному рішенні обставин неправильних дій Товариства;
- не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування норми частини першої статті 244 ГПК України та норм щодо змісту додаткового судового рішення, викладених у постановах від 20.04.2021 у справі № 909/1345/14, від 03.10.2019 у справі № 910/19565/1, від 21.05.2018 у справі №757/52795/16-ц, від 14.03.2019 у справі № 592/5414/16-ц, від 24.02.2021 у справі № 496/967/16-ц, додатковій постанові від 19.04.2023 у справі № 676/6985/19. Оскаржуване додаткове рішення стосувалося вирішення порядку розподілу судових витрат згідно з пунктом 3 частини першої статті 244 ГПК України, тому воно не могло стосуватися встановлення інших обставин, в тому числі неправильних дій заявника, а протилежна позиція свідчила про фактичну зміну змісту основного рішення через прийняття додаткового рішення;
- не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 75 ГПК України, викладені у постанові від 17.04.2024 у справі № 910/2438/23, та щодо застосування норми частини дев`ятої статті 129 ГПК України, викладені у постанові Верховного Суду від 06.08.2024 у справі                     № 922/1394/21, і всупереч попереднім судовим рішенням та судовій практиці, з порушенням принципу правової визначеності, дійшли помилкового висновку про можливість застосування частини дев`ятої статті 129 ГПК України до Товариства;
- не дослідили належним чином докази в матеріалах справи і не врахували наявність додаткової постанови від 18.03.2024 у цій справі, якою встановлено відсутність обставин для застосування частини дев`ятої статті 129 ГПК України.
11. Від Покровської окружної прокуратури надійшов відзив на касаційну скаргу Товариства, в якому остання просить Суд у задоволенні касаційної скарги  відмовити. Відзив поданий 30.10.2024 через систему «Електронний Суд». Втім, враховуючи, що такий відзив подано поза межами строку, встановленого в ухвалі Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.09.2024, він долучається до матеріалів справи однак залишається без розгляду відповідно до положень статей 118, 295  ГПК України.  
Позиція Верховного Суду
12. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
13. Об`єктом касаційного перегляду у даній справі є додаткове рішення суду першої інстанції, залишене без змін постановою суду апеляційної інстанції, про  відмову у задоволенні заяви Товариства щодо ухвалення додаткового рішення про стягнення на користь Товариства судових витрат на професійну правничу допомогу у сумі 39 000,00 грн.
14. Відмовляючи Товариству у задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення суди попередніх судових інстанцій виходили, зокрема, що:
- у мотивувальній частині рішення суду від 20.06.2023 по справі №905/1870/20 встановлено проведення переговорної процедури у спірних правовідносинах з порушенням умов встановлених законодавством; 
- прийняття Відділом культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області рішення, оформленого протоколом тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури,  у даному випадку, суперечить приписам статей 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- укладаючи спірний договір, Товариство, як конкурентний учасник на відповідному ринку послуг, мало проявити розумну обачність та не допустити укладання договору №15-2020 від 04.03.2020 з порушенням вимог законодавства;
- під час нового розгляду справи №905/1870/20 представник відповідача 2 виходив з правомірності рішення відповідача 1 щодо застосування переговорної процедури, а відтак, визнавав дії відповідача 1 правильними;
-  суд розцінює наявними неправильні дії і з боку відповідача 2 у виникненні спору та її розгляд судом першої інстанції втретє;  спір виник внаслідок неправильних дій обох відповідачів, оскільки відповідач 1 та відповідач 2 винні у виникненні спору та його подальшому розгляді у судах першої, апеляційної та касаційної інстанції протягом декількох років; з боку відповідачів не вчинялось жодних дій на усунення порушення, яке виникло у спірних правовідносинах.
15. Однак, такі висновки є помилковими, з огляду на таке.
16. Товариство у доводах касаційної скарги вказує про неправильне застосування судами попередніх судових інстанцій частини дев`ятої статті 129 ГПК України та неврахування відповідних висновків Верховного Суду щодо наведеної процесуальної норми.
17. Норма права, зазначена скаржником у вказаних ним постановах Верховного Суду, є нормою процесуального права, вміщеною у ГПК України, та застосування якої не залежить від категорії спорів, що розглядаються судами, а залежить від предмету доказування, доводів і аргументів сторін, які є вагомими і ключовими з точки зору доказів та обставин справи, і які впливають на кваліфікацію спірних правовідносин.
Суд зазначає, що однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ГПК України).
За змістом статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Згідно з частиною першою статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
У частині другій статті 126 ГПК України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
18. Загальне правило розподілу судових витрат відповідно до статті 129 ГПК України визначені таким чином:
- судовий збір покладається:
1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;
2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Положеннями частини четвертої статті 129 ГПК України унормовано, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються:
1) у разі задоволення позову - на відповідача;
2) у разі відмови в позові - на позивача;
3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
19. Водночас частиною дев`ятою статті 129 ГПК України унормовано, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
20. При цьому на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.
21. Велика Палата Верховного Суду у додатковій постанові від 07.07.2021 у справі № 910/12876/19 зазначила, що процесуальним законом не визначено поняття неправильних дій сторони. При цьому висновок суду про необхідність покладення судових витрат на сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір, повинен бути належним чином обґрунтованим.
Суд має застосовувати зазначені положення процесуального закону за наявності одночасно у сукупності таких умов: 1) вирішення судом спору по суті; 2) встановлення судом одного із таких випадків: зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або коли спір виник внаслідок неправильних дій сторони.
Зміст вказаної норми також свідчить про те, що останньою встановлено дискреційне повноваження суду, тобто його право, а не обов`язок здійснити розподіл судових витрат у зазначений вище спосіб. При цьому висновок суду про необхідність покладення судових витрат на сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір, повинен бути належним чином обґрунтованим.
Подібні правові висновки викладено також у постановах Верховного Суду від 31.05.2022 у справі № 927/515/21, від 25.11.2021 у справі № 904/5929/19, від 15.09.2022 у справі № 910/10159/21, додатковій постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.03.2021 у справі                                       № 916/376/19.
22. Таким чином, застосування приписів частини дев`ятої статті 129 ГПК України має дискреційний характер, і саме суд, враховуючи обставини справи, може покласти відповідні витрати на сторону, неправильні дії якої призвели до виникнення спору. При цьому висновок суду про необхідність покладення судових витрат на сторону, внаслідок неправильних дій якої виник спір, повинен бути належним чином обґрунтованим.
23. Разом з тим, відмовляючи Товариству у задоволенні заяви про розподіл судових витрат, суди зазначеного не врахували, пославшись лише на те, що у мотивувальній частині рішення суду від 20.06.2023 по справі №905/1870/20 встановлено проведення переговорної процедури у спірних правовідносинах з порушенням умов встановлених законодавством. Водночас, суди не обґрунтували належним чином в чому полягають неправильні дії саме Товариства та не встановили обставини неправильних дій останнього, які призвели до виникнення даного спору. 
24. Як вбачається з матеріалів справи, Прокурору відмовлено у задоволенні позову, оскільки останній обрав неефективний спосіб захисту. Тобто ключове питання даної справи полягало в ефективності або неефективності обраного Прокурором способу захисту, оскільки висновок про неефективний спосіб захисту сам по собі виключає необхідність дослідження фактичних обставин і аналізу аргументів сторін та є самостійною підставою для відмови в позові незалежно від інших встановлених судом обставин.
25. Отже, суд відмовляючи у задоволенні позову з підстав неефективного способу захисту не повинен розглядати позовні вимоги по суті спору, досліджувати надані сторонами докази, аргументи сторін та встановлювати фактичні  обставини, тобто, розглядати спір по суті.  
26. Прокурор, звертаючись з даним позовом, зазначав, що відповідач 1 (Замовник) помилково провів закупівлю послуг шляхом проведення переговорної процедури без достатніх для того підстав, що суперечить статтям 2, 35 Закону України «Про публічні закупівлі», що унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави. 
27. Отже сам Прокурор при зверненні з позовом вказував, що саме Замовником (відповідачем 1) порушено законодавство в сфері закупівлі, а саме необґрунтовано застосовано переговорну процедуру закупівлі без наявних на те підстав. Разом з тим, відповідачі під час розгляду справи вважали, що закупівля відбулася з дотриманням вимог законодавства та без порушень.
28. Суд звертає увагу на те, що у мотивувальній частині рішення суду першої інстанції від 20.06.2023 не встановлено обставин неправильних дій Товариства, а лише зазначено про проведення переговорної процедури, у спірних правовідносинах,  з порушенням умов встановлених законодавством. 
При цьому  рішення про застосування переговорної процедури приймає виключно Замовник (відповідач 1), відповідно, лише з боку останнього можливе порушення переговорної процедури.
29. Разом з тим, суди застосували положення частини дев`ятої статті 129 ГПК України до Товариства, яке не виступало замовником публічних закупівель, не приймало рішення про проведення переговорної процедури, відповідно, не допускало та не могло допустити порушень законодавство в сфері закупівлі. Отже з огляду на зазначене, Товариство не можливо визнати винним за дії іншої особи  - Замовника .    
30. З огляду на вищевикладені обставини, Суд не вбачає з боку Товариства наявності необхідних підстав для застосування частини дев`ятої статті 129 ГПК України, а саме як зловживання процесуальними правами так і неправильних дій, тому аргументи скаржника про неправильне застосування судами попередніх судових інстанцій зазначеної норми процесуального права знайшли своє підтвердження.
31. Таким чином, Суд дійшов висновку, що суди попередніх судових інстанцій неправомірно відмовили Товариству  у задоволенні заяви про розподіл судових витрат, відповідно, оскаржувані останнім судові рішення підлягають скасуванню, як такі, що ухвалені з порушенням норм процесуального права.
32. Верховний Суд звертає увагу на те, що з позовом в інтересах держави звернувся  Прокурор, який є суб`єктом сплати судового збору та самостійно здійснює права та виконує обов`язки, пов`язані з розподілом судових витрат (такий висновок, викладений Великою Палатою Верховного суду у справі №923/199/21), відповідно, на підставі частини четвертої статті 129 ГПК України,  у разі відмови в позові  інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача.
33. Прокурор в судовому засіданні просив суд першої інстанції відмовити у задоволенні заяви, оскільки вважав, що спір у даній справі виник з неправильних дій відповідачів щодо проведення переговорної процедури всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», тому судові витрати на правничу допомогу у розмірі 39000,00 грн понесені відповідачем 2, у зв`язку із розглядом справи, слід покласти на відповідачів.
34. Оскільки суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для застосування положення частини дев`ятої статті 129 ГПК України до Товариства, та як наслідок, відмовили Товариству у задоволенні заяви про розподіл судових витрат, у зв`язку з чим судами не розглядалася подана Товариством заява, її зміст, а також додані до неї документи в  підтвердження понесеної суми витрат на професійну правничу допомогу, а суд касаційної інстанції позбавлений повноважень на з`ясування таких обставин, тому справа підлягає передачі на розгляд до суду першої інстанції.
35. Під час нового розгляду справи, господарському суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, зокрема, надати оцінку змісту  заяви представника відповідача 2 Гінінгера А.А. б/н від 23.06.2023 про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат,  а також доданих до неї документів в підтвердження  розміру  понесених витрат, з урахуванням правил та критеріїв їх оцінки (реальності, пропорційності, справедливості, необхідності та розумності). В залежності від встановленого та відповідно до чинного законодавства розглянути вимоги заяви представника відповідача 2 Гінінгера А.А. б/н від 23.06.2023 про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого розгляду в судовому рішенні.
Висновки Верховного Суду
36. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
37. Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу. 
38. З огляду на те, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України є обґрунтованою, оскільки суди попередніх інстанцій неправильно застосували  частину дев`яту статті 129 ГПК України та не врахували висновки Верховного Суду, як наслідок, не перевірили доводів, наведених в обґрунтування заяви про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат, тому оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
39. Наведене свідчить про те, що суди попередніх інстанцій припустилися неправильного застосування приписів ГПК України стосовно всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а у Верховного Суду відсутня процесуальна можливість з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухвалити нове рішення у справі.
Судові витрати
40. Оскільки судовий збір за подання касаційної скарги на додаткове рішення про розподіл судових витрат не справляється, відповідно Судом не розподіляється.
Керуючись статтями 123, 126, 129, 244, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телевізійна компанія «Орбіта»  задовольнити частково.
2. Додаткове рішення  Господарського суду Донецької області  від  21.05.2024 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 15.08.2024  у справі   №  905/1870/20 скасувати.
3.  Справу №  905/1870/20 (щодо розгляду заяви представника відповідача 2 Гінінгера А.А. б/н від 23.06.2023 про ухвалення додаткового рішення про розподіл судових витрат) направити на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуюча                                                                                          І. Кондратова

Судді                                                                                                    Н. Губенко

                                                                                                            В. Студенець