ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/8833/24 Справа № 215/4928/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Коноваленко М. І. Суддя у 2-й інстанції - Остапенко В. О.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року                                                                м.Кривий Ріг
справа № 215/4928/20
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Остапенко В.О.,
суддів Агєєва О.В., Корчистої О.І.
секретар судового засідання Гладиш К.І.
сторони:
позивач  ОСОБА_1 
відповідачі  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу  ОСОБА_3 , від імені та в інтересах якої діє ОСОБА_4 , на рішення Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року, яке ухвалено суддею Коноваленко М.І. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 12 липня 2024 року,

УСТАНОВИВ:

В серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про виділ в натурі частки в нерухомому майні належної на праві спільної часткової власності.
Позовна заява обґрунтована тим, що позивач набула право власності на 1/3 частину нежитлового приміщення № НОМЕР_1 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , згідно з договором міни нерухомого майна, посвідченого приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Дніпропетровської області від 10 серпня 2020 року. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 належить на праві власності по 1/3 частині вказаного нежитлового приміщення, кожній з них, на підставі договорів купівлі-продажу від 15 квітня 2008 року.
Позивач указує, що не може користуватися своєю власністю, оскільки
 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обмежують їй доступ до приміщення, посилаючись на те, що її частка не виділена в натурі. Тому між співвласниками виник спір щодо користування нерухомістю.
З урахуванням наведеного, посилаючись на статті 356, 358 ЦК України, ОСОБА_1 просила суд виділити в натурі її 1/3 частку у нежитловому приміщенні, а саме 68,00 кв. м від загальної площі приміщення 204 кв. м, а ОСОБА_2 , ОСОБА_3 виділити в натурі 136 кв. м (по 1/2 частині), виходячи з рівності прав кожного із співвласників у праві спільної часткової власності.
Рішенням Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року, яке залишено без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. 
Виділено ОСОБА_1 в натурі нежитлове приміщення, загальною площею 68,0 кв.м., розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , вбудоване в перший поверх двоповерхової будівлі торгівельного центру.
Виділено ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в натурі нежитлове приміщення, загальною площею 136,0 кв.м., розташоване за адресою АДРЕСА_2 , вбудоване в перший поверх двоповерхової будівлі торгівельного центру.
Стягнуто з ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 по 420 грн 40 коп судового збору, з кожної.
Постановою Верховного Суду від 14 червня 2023 року рішення Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 05 жовтня 2021 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року позов задоволено, виділено ОСОБА_1 в натурі нежитлове приміщення загальною площею 68,0 кв.м., розташоване за адресою АДРЕСА_2 , вбудоване в перший поверх двоповерхової будівлі торгівельного центру. Виділено ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в натурі нежитлове приміщення загальною площею 136,0 кв.м., розташоване за адресою АДРЕСА_2 , вбудоване в перший поверх двоповерхової будівлі торгівельного центру. Стягнуто з ОСОБА_2 420 грн 40 коп судового збору, 2000 грн витрат на проведення будівельно - технічної експертизи, 5000 грн витрат на професійно правничу допомогу, а всього 7420 грн 40коп. Стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 420 грн 40 коп судового збору, 2000 грн витрат на проведення будівельно - технічної експертизи, 5 000 грн витрат на професійно правничу допомогу, а всього 7420 грн 40 коп.
В апеляційній скарзі ОСОБА_3 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Маленька Л.І., посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог позивача відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не враховано висновки Верховного Суду в даній справі, викладені в постанові від 14 червня 2023 року, в якій зазначено про застосування до спірних правовідносин «Інструкції щодо проведення поділу, виділу та розрахунку часток об`єктів нерухомого майна.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_5 просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, як законне та обґрунтоване, апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_3 - залишити без задоволення. 
Заслухавши суддю доповідача, представника відповідачів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 – адвоката Маленьку Л.І., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, представника позивача ОСОБА_6 – ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, за наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що згідно з договором міни нерухомого майна від 10 серпня 2020 року, посвідченого приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Забуранною А. А., ОСОБА_1 належить на праві приватної спільної часткової власності 1/3 частина нежитлового приміщення, вбудованого у перший поверх двоповерхової будівлі торгівельного центру, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , приміщення № 18 (том 1 а.с.6-7).
Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 28 серпня 2020 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 належить на праві власності по 1/3 частині нежитлового приміщення, вбудованого у перший поверх двоповерхової будівлі торгівельного центру, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , кожній з них, підстава виникнення права власності: договори купівлі-продажу від 15 квітня 2008 року, посвідчені приватним нотаріусом Криворізького міського нотаріального округу Кірієнко І. М. (том 1 а.с.9-10).
Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 22 жовтня 2020 року № 64-20, складеного судовим експертом Бихно М. В. за зверненням ОСОБА_1 , технічно можливо в межах існуючої забудови, виділити в натурі ОСОБА_1 1/3 частку нежитлового приміщення, площею 68,0 кв. м, із загальної площі приміщення в 204,0 кв. м. Приміщення, площею 68,0 кв. м, має окремий вхід. Цільове призначення приміщення не суперечить цільовому призначенню сусідніх приміщень (торгівельні та складські площі). Існує можливість вести господарську діяльність відокремлено від інших приміщень. Частка в натурі, яка виділяється, складається з торгівельної зали, площею 56,2 кв. м, мийки, площею 4,9 кв. м, та кімнати персоналу, площею 6,9 кв. м (том 1 а.с.45-53).
Будучи незгодними з вказаним висновком судової будівельно-технічної експертизи, за клопотанням представника ОСОБА_2 , ОСОБА_3 – адвоката Маленької Л. І., ухвалою Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 16 грудня 2020 року у даній справі, з урахуванням ухвали цього самого суду про виправлення описки від 21 грудня 2020 року, призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення експерта поставлено наступні запитання: Яка загальна площа нежитлового приміщення № 18, вбудованого в перший поверх будинку АДРЕСА_1 , яка площа торгівельного залу, кількість, площа та найменування підсобних приміщень? 2. Чи можливий виділ в натурі 1/3 частини нежитлового приміщення АДРЕСА_3 , співвласнику ОСОБА_1 , яких саме приміщень і якою площею, без шкоди його цільового призначення? Витрати по експертизі покладено на ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Попереджено експерта про відповідальність за завідомо неправдивий висновок (стаття 384 КК України) і за відмову від виконання покладених обов`язків (стаття 385 КК України). Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи. У розпорядження експерта надано ухвалу суду, технічний паспорт товариства з обмеженою відповідальністю «Пріма КР». Покладено на сторони у справі обов`язок надання експерту документів та доступу до спірного майна (том 1 а.с.90-91).
10 березня 2021 року судовий експерт ОСОБА_7 направила до суду повідомлення про неможливісь надання висновку експерта через відсутність її оплати (том 1 а.с.108-112).
Звертаючись до суду з позовом про виділ в натурі частки в нерухомому майні належної на праві спільної часткової власності, позивач посилалась на те, що вона може користуватися належною їй власністю, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обмежують їй доступ до приміщення, посилаючись на те, що її частка не виділена в натурі. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що виділ частин нежитлового приміщення, яке розташоване за адресою:  АДРЕСА_4 , яке перебуває у спільній частковій власності, є можливим, оскільки висновком будівельно-технічної експертизи встановлено, що кожній зі сторін може бути виділено відокремлену частину приміщення від інших приміщень. Також суд посилався на те, що під час розгляду справи судом першої інстанції за клопотанням відповідачів ухвалою суду від 16 грудня 2020 року було призначено судову будівельно-технічну експертизу, яка не була виконана через несплату відповідачами її вартості.
Колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог позивача, з огляду на наступне.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (частина перша статті 4 ЦПК України).
Згідно зі статтею 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Статтею 10 ЦПК України визначено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (стаття 16 ЦК України).
Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Аналогічний припис закріплений у частині першій статті 10 ЦПК України.
Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля.
Захист права власності гарантовано Першим протоколом до Конвенції
про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), відповідно до статті 1 якого передбачено право кожної фізичної або юридичної особи мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Перша та найважливіша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення частини першої цієї статті дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а частина друга цієї статті визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом уведення в дію «законів». Більше того, верховенство права як один з фундаментальних принципів демократичного суспільства є наскрізним принципом усіх статей Конвенції (див. рішення Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) у справах: від 20 травня 2010 року «Україна-Тюмень» проти України» (заява № 22603/02); від 25 червня 1996 «Амюр проти Франції» (Amuur v. France); «Колишній Король Греції та інші проти Греції» (Former King of Greece and Others v. Greece), № 25701/94, § 79, ECHR 2000-XII; «Малама проти Греції» (Malama v. Greece), № 43622/98, § 43, ECHR 2001-II).
Стаття 41 Конституції України гарантує кожному право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
У статті 321 ЦК України закріплено конституційний принцип непорушності права власності. За частинами першою та другою цієї статті ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
За вимогами частини першої статті 316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Зміст права власності полягає у праві володіння, користування та розпорядження своїм майном (стаття 317 ЦК України).
Згідно з вимогами статті 319 ЦК України власник володіє, користується і розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Він сам вирішує, що робити зі своїм майном, керуючись виключно власними інтересами, здійснюючи щодо цього майна будь-які дії, які не суперечать закону і не порушують прав інших осіб та інтересів суспільства. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки (стаття 190 цього Кодексу).
До речей як складової поняття майна, зокрема нерухомих, відповідно до положень статті 181 ЦК України належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
Права та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації (частина перша статті 182 ЦК України).
Згідно зі статтею 328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності чи необґрунтованість активів, які перебувають у власності, не встановлені судом.
У частині другій статті 372 ЦК України вказано, що в разі поділу майна, що є у спільній сумісній власності, вважається, що частки співвласників у праві спільної сумісної власності є рівними, якщо інше не встановлено домовленістю між ними або законом.
Набуття права власності на об`єкти незавершеного будівництва визначено у статті 331 ЦК України. За змістом частини другої цієї статті право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).
ЦК України у частині першій статті 376 ЦК України визначає поняття самочинного будівництва. Житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього (частина друга зазначеної статті).
Інструкція визначає порядок проведення робіт з поділу, виділу та розрахунку часток житлових будинків, будівель, споруд, іншого нерухомого майна, крім земельних ділянок, та застосовується суб`єктами господарювання, які здійснюють технічну інвентаризацію об`єктів нерухомого майна при підготовці проектних документів щодо можливості проведення робіт з поділу, виділу та розрахунку часток об`єктів нерухомого майна.
Згідно з пунктом 2.3 зазначеної Інструкції не підлягають поділу об`єкти нерухомого майна, до складу яких входять самочинно збудовані (реконструйовані, переплановані) об`єкти нерухомого майна. Питання щодо поділу об`єктів нерухомого майна може розглядатись лише після визнання права власності на них відповідно до закону.
Висновок про те, що самочинно збудоване нерухоме майно не є об`єктом права власності, а тому не може бути предметом поділу зробив і Верховний Суд України у постановах від 04 грудня 2013 року у справі № 6-130цс13 та від 30 вересня 2015 року у справі № 6-286цс15, а також Верховний Суд у складі Касаційного цивільного суду у постановах: від 06 березня 2019 року у справі № 361/4685/17 (провадження № 61-44133св18), від 15 квітня 2020 року у справі № 307/3957/14-ц (провадження № 61-43540св18), від 03 червня 2020 року у справі № 722/1882/16-ц (провадження № 61-39287св18), від 16 березня 2021 року у справі № 562/542/19 (провадження № 61 14468св20), від 15 листопада 2021 року у справі № 279/790/18 (провадження № 61-5368св20), від 17 листопада 2021 року у справі № 182/4522/19 (провадження № 61-19065св20), від 16 лютого 2022 року у справі № 495/6053/19 (провадження № 61-1694св21), від 09 березня 2023 року у справі № 127/28862/21 (провадження № 61-9283св22) та інших.
Послідовна і судова практика Великої Палати Верховного Суду стосовно висновку про те, що особа не набуває права власності на самочинне будівництво (постанови від 23 червня 2020 року у справі № 680/214/16 (провадження № 14-445цс16) та від 14 вересня 2021 року у справі № 359/5719/17 (провадження № № 14-8цс21)).
Відповідно до вимог статей 328 та 329 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом.
За змістом зазначених норм матеріального права до прийняття новоствореного нерухомого майна до експлуатації та його державної реєстрації право власності на це новостворене нерухоме майно як об`єкт цивільного обороту не виникає, у такому випадку особа є власником лише матеріалів, обладнання, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).
У разі неможливості поділу незакінченого будівництвом будинку суд може визнати право за сторонами спору на будівельні матеріали і конструктивні елементи будинку або з урахуванням конкретних обставин залишити його одній зі сторін, а іншій присудити компенсацію.
Визнаючи при цьому право власності на матеріали чи обладнання, суд у своєму рішенні має зазначити (назвати) ці матеріали чи обладнання.
Аналогічні висновки зробив Верховний Суд України у постановах від 18 листопада 2015 року справі № 6-388цс15, від 27 травня 2015 року у справі № 6-159цс15 та від 16 грудня 2015 року у справі № 6-2710цс15.
В даному випадку позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про виділ в натурі частки нерухомого майна, належного на праві спільної часткової власності.
Поняття спільної часткової власності визначено у частині першій статті 356 ЦК України, як власність двох чи більше осіб із визначенням часток кожного з них у праві власності.
Частинами першою-третьою статті 358 ЦК України передбачено, що право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою. Співвласники можуть домовитися про порядок володіння та користування майном, що є їхньою спільною частковою власністю. Кожен із співвласників має право на надання йому у володіння та користування тієї частини спільного майна в натурі, яка відповідає його частці у праві спільної часткової власності. У разі неможливості цього він має право вимагати від інших співвласників, які володіють і користуються спільним майном, відповідної матеріальної компенсації.
Відповідно до частин першої та другої статті 364 ЦК України співвласник має право на виділ у натурі частки із майна, що є у спільній частковій власності. Якщо виділ у натурі частки зі спільного майна не допускається згідно із законом або є неможливим (частина друга статті 183 цього Кодексу), співвласник, який бажає виділу, має право на одержання від інших співвласників грошової або іншої матеріальної компенсації вартості його частки.
Частиною третьою статті 364 ЦК України визначено, що у разі виділу співвласником у натурі частки із спільного майна для співвласника, який здійснив такий виділ, право спільної часткової власності на це майно припиняється. Така особа набуває право власності на виділене майно, і у випадку, встановленому законом, таке право підлягає державній реєстрації.
Системний аналіз правових норм статей 183, 358, 364 ЦК України дає підстави для висновку, що виділ часток (поділ) нерухомого майна, що перебуває у спільній частковій власності, є можливим, якщо кожній зі сторін буде виділено нерухоме майно, яке за розміром відповідає розміру часток співвласників у праві власності.
Якщо виділ (поділ) технічно можливий, але з відхиленням від розміру ідеальних часток співвласників, то з урахуванням конкретних обставин поділ (виділ) може бути проведений зі зміною ідеальних часток і присудженням грошової компенсації співвласнику, частка якого зменшилась.
Отже, визначальним для виділу частки або поділу будинку в натурі, який перебуває у спільній частковій власності, є не порядок користування майном, а розмір часток співвласників та технічна можливість виділу частки або поділу будинку відповідно до часток співвласників.
Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 03 квітня 2013 року у справі № 6-12цс13.
Відповідно до роз`яснень, наданим судам у пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 жовтня 1991 року № 7 «Про практику застосування судами законодавства, що регулює право приватної власності громадян на жилий будинок» при вирішенні справ про виділ в натурі часток жилого будинку, що є спільною частковою власністю, судам належить мати на увазі, що, це можливо, якщо кожній із сторін може бути виділено відокремлену частину будинку з самостійним виходом (квартиру). Виділ також може мати місце при наявності технічної можливості переобладнати приміщення в ізольовані квартири. Якщо виділ частки будинку в натурі неможливий, суд вправі за заявленим про це позовом встановити порядок користування відособленими приміщеннями (квартирами, кімнатами) такого будинку.
Задовольняючи позов ОСОБА_1 про виділ в натурі частки нежитлового приміщення, яке перебуває у спільній частковій власності сторін, суд першої інстанції виходив з того, що поділ спірного нежитлового приміщення технічно можливий, що встановлено висновком експертизи від 22 жовтня 2020 року, наданим позивачем.
При цьому як судом першої інстанції, так і висновком судової будівельно-технічної експертизи від 22 жовтня 2020 року № 64-20, складеного судовим експертом Бихно М. В., встановлено наявність самочинного будівництва, внаслідок чого є розбіжності у площі нежитлового приміщення, що підтверджується технічними паспортами, наданими позивачем і відповідачами. 
Проте, суд виходив з того, що у вищевказаному висновку експертизи від 22 жовтня 2020 року експертом не включалися самочинно збудовані приміщення.
Колегія суддів з таким висноком суду першої інстанції не погоджується, оскільки висновки експертизи є одним з засобів доказування (пункт 2 частини другої статті 76 ЦПК України).
Згідно зі статтею 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
З урахуванням викладених вище норм матеріального права, сталої та сформованої судової практики Верховного Суду України, Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду самочинно збудоване нерухоме майно не є об`єктом права власності, а тому не може бути предметом поділу.
Питання щодо поділу об`єктів нерухомого майна може розглядатись лише після визнання права власності на них відповідно до закону.
Самочинно збудоване нерухоме майно не може бути предметом поділу (виділу) згідно з нормами статей 364, 367 ЦК України.
З указаного вбачається, що питання щодо поділу об`єктів нерухомого майна може розглядатись лише після введення самочинного будівництва до експлуатації та визнання права власності на них відповідно до закону, або ж після звільнення об`єкта від самочинного будівництва.
Матеріалами справи встановлений факт наявності самочинного будівництва та розбіжностей у площі спірного нежитлового приміщення.
При цьому, поклавши в основу оскаржуваного рішень висновок експертизи, наданий позивачем, суд не надав належної правової оцінки, у розумінні норм процесуального закону, щодо оцінки доказів окремо і в сукупності. Зазначений висновок експерта мав бути оцінений судом як окремо, так і в сукупності з іншими доказами.
Факт того, що здійснення поділу майна є технічно можливим з незначним відхиленням від будівельних норм, але в умовах існуючої забудови не змінює той факт, що до складу спірного майна входить самочинне будівництво, яке не може бути предметом поділу (виділу).
Як вбачається із матеріалів спарви, інформація технічного паспорту, надана позивачем, на підставі якої проведена будівельно - технічна експертиза від 22 жовтня 2020 року та інформація технічного паспорту, надана відповідачами на одне й те саме приміщення, суперечлива, так як, відповідно до технічного паспорту на групу нежитлових приміщень № НОМЕР_1 , складеного ФОП ОСОБА_8 від 09 липня 2020 року загальна площа приміщення становить 204 кв.м., натомість відповідно до технічного паспорту на групу нежитлових приміщень № 18, складеного ТОВ «Пріма – КР» від 15 червня 2020 року загальна площа приміщення становить 220,9 кв.м. 
Зазначені розбіжності в технічних паспортах є суперечливими, оскільки зумовлені як добудовою додаткових приміщень, а саме підсобного приміщення 2,9 кв.м, приміщення 3,1 кв.м та приміщення 6,1 кв.м, так і перебудовою самого приміщення всередені, про що сідчить зменшення торгівельної зали з 180,6 кв.м (том 1 а.с.141) до 177,7 кв.м (том 1 а.с.78), які мають вплив на варіанти виділу в натурі частин позивача.
З наданих суду технічних паспортів неможливо встановити хто саме з учасників справи здійснив самочинне будівництво, коли саме його було здійснено, як такі дії вплинули на збільшення площі спірного майна.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що відповідно до висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 квітня 2023 року у справі № 511/2303/19, інструкція щодо проведення поділу, виділу та розрахунку часток об`єктів нерухомого майна, затверджена наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України 18 червня 2007 року № 5 5, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06 липня 2007 року за № 774/14041, визначає порядок проведення робіт з поділу, виділу та розрахунку часток житлових будинків, будівель, споруд, іншого нерухомого майна, крім земельних ділянок, та застосовується суб`єктами господарювання, які здійснюють технічну інвентаризацію об`єктів нерухомого майна при підготовці проектних документів щодо можливості проведення робіт з поділу, виділу та розрахунку часток об`єктів нерухомого майна.
Згідно з пунктом 2.3 зазначеної Інструкції не підлягають поділу об`єкти нерухомого майна, до складу яких входять самочинно збудовані (реконструйовані, переплановані) об`єкти нерухомого майна. Питання щодо поділу об`єктів нерухомого майна може розглядатись лише після визнання права власності на них відповідно до закону.
Таким чином, при наявності самочинних добудов до нежитлового приміщення АДРЕСА_3 , які, як наслідок, стали підставою для збільшення вказаного нежитлового приміщення, та наявності внутрішніх перебудов, таке приміщення не може бути предметом поділу, у зв`язку з чим в задволенні позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити. 
При цьому позивач, після приведення нежитлового приміщення, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , вбудоване в перший поверх двоповерхової будівлі торгівельного центру, в первинний стан, в майбутньому не позбавлена права на пред`явлення відповідного позову про виділ в натурі частки в нерухомому майні належної на праві спільної часткової власності.
Повно та всебічно дослідивши обставини справи, оцінивши зібрані докази у сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення по справі, яким в задоволенні позову слід відмовити.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч. 13 ст. 141 ЦПК України).
За розгляд справи в суді апеляційної інстанції відповідачем ОСОБА_3 необхідно було сплатити та сплачено судовий збір в загальному розмірі 2 522,40 грн, а саме: за подання апеляційної скарги на рішення Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року (том 1 а.с.178) та на рішення Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року (том 3 а.с.18а,26), тому, у зв`язку з задоволенням апеляційної скарги відповідача ОСОБА_3 , та як наслідок, відмовою в задоволенні позовних вимог позивача, з позивача на користь відповідача ОСОБА_3 підлягає стягненню судовий збір, пов`язаний з розглядом даної справи судом апеляційної інстанції, в загальному розмірі 2 522,40 грн. 
Керуючись ст. ст. 367, 374 ч. 1 п. 2, 376 ч. 1 п. 3, 4, 382, 383, 384 ЦПК України, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_3 , від імені та в інтересах якої діє ОСОБА_4 , задовольнити. 
Рішення Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2024 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про виділ в натурі частки в нерухомому майні належної на праві спільної часткової власності залишити без задоволення.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 витрати, пов`язані з розглядом даної справи в суді апеляційної інстанції в розмірі 2 522 (дві тисячі п`ятсот двадцять дві) грн 40 коп. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 28 листопада 2024 року.

Головуючий:

Судді: