ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 листопада 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/22974/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Головко О.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.12.2023 (суддя Лозицька І.О.)  в адміністративній за позовом  Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,- 
ВСТАНОВИВ:
Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області,  Південного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30 серпня 2023 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРУ – «Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (на основі СРУ за ДК 021:2015 - код 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі UA-2023-05-03-014493-а) - в повному обсязі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у спірному висновку відповідач не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що є не допустимим відповідно до вимог чинного законодавства. Крім того, в тендерній документації «предмет закупівлі» чітко зазначено, що в розумінні даної закупівлі мова йде про лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, а саме - ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське, а тому в даному випадку неможливо визначати конкретну вулицю, що потребує поточного ремонту, оскільки потреба в поточному ремонті виникає щодня.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.12.2023 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 30 серпня 2023 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРУ – «Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (на основі СРУ за ДК 021:2015 - код 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі UA-2023-05-03-014493-а) - в повному обсязі. Стягнуто на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області сплачений судовий збір в розмірі 2 684, 00грн. 
Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позову. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що замовник повинен чітко визначити лінійний об`єкт інженерно  - транспортної інфраструктури, який підлягає ремонт незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися. Проте,  згідно з оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-05-03-014493-а позивачем закуповуються послуги з поточного ремонту дорожнього покриття на території м. Камянське, а тому позивачем не визначено окремі конкретні лінійні об`єкти інфженерно-транспортної інфраструктури в м. Камянське. Вказані доводи підтверджуються висновками Верховного Суду у постановах від 30.03.2023 у справі №420/11945/21, від 06.06.2023 у справі №420/7871/21.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.  
В обґрунтування відзиву зазначено, що відповідач у висновку не конкретизував  які саме дії слід вчинити позивачу для усунення виявлених порушень, що не припустимо для рішення суб`єкта владних повноважень. Судова практика на яку посилається скаржник не стосується спірних правовідносин, оскільки предмет та  назва закупівель у зазначених справах відрізняється від предмету та назви закупівлі у справі що розглядається. 
Відповідно до вимог  статті 311 КАС України  справа розглянута в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради було проведено закупівлю за кодом CPV – «Поточний ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське (на основі CPV за ДК 021:2015 - код 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор закупівлі UA- 2023-05-03-014493-а). 
Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами моніторингу відповідної закупівлі було складено висновок (оприлюднено в електронній системі закупівель від 30.08.2023), яким було встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку зазначено, що позивач порушив вимоги пункту 15 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. № 1178  та пункту 3 розділу II Порядку визначення предмету закупівлі” затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. № 708.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне. 
Статтею 19 Конституції України  встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до частини першої  статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-XII  контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає  Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини першої  статті 8 Закону № 922-VIII  моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої  статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій  статті 3 цього Закону.
  Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII  рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої  статті 8 Закону № 922-VIII  повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою  статті 8 Закону № 922-VIII  за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
За приписами частини десятої  статті 8 Закону № 922-VIII  у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII  визначено, що у тендерній документації зазначаються місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII  тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у  статті 17 цього Закону  і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Пунктом 2 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керується  Конституцією  та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до  Конституції  та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджене наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що у позивача відсутні можливості точно встановити необхідну площу ремонту дорожнього покриття, а саме конкретно вказавши ділянку від вулиці до вулиці та від будинку до будинку, адже лише станом на дату фактичного надання послуг будуть здійсненні фактичні заміри та відображення їх у відповідних документах. Крім того, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи» відповідач не конкретизував методику, правову базу на підставі якої необхідно провести підвищення кваліфікації уповноваженої особи.
Колегія суддів з вказаними висновками суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне. 
Відповідно до пункту 3 Порядку №708 під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.
Згідно з пунктом 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.
Отже, Замовник повинен у Тендерній документації чітко визначити лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який підлягає ремонту, незалежно від виду ремонту, що буде здійснюватися, із зазначенням його місця.
Так, у тендерній документації позивач відобразив лише ремонт дорожнього покриття на території м. Кам`янське.
Таким чином, замовник, в порушення пункту 6 частини другої  статті 22 Закону № 922-VIII  та пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, не визначив предмет закупівлі з поточного ремонту за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури та не зазначив конкретно місце, де повинні бути надані послуги.
Аналогічних висновки зазначені Верховним Судом у постановах від 30.03.2023 у справі №420/11945/21, від 06.06.2023 у справі №420/7871/21. 
Так, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2  ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення  є:  неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.12.2023  підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог. 
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.12.2023 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволені позовних вимог. 
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      О.В. Головко