ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
03 жовтня 2024 року           справа №200/4607/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Гаврищук Т.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року (головуючий суддя І інстанції Шинкарьова І.В.) у справі  № 200/4607/23 за позовом Державного підприємства “Добропіллявугілля – видобуток” до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору – ФОП ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу державної закупівлі, -

                                                        ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство “Добропіллявугілля – видобуток” звернулось з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, де позивач просив суд:
Визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 08.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року  позовні вимоги задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 08.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a.
Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Східний офіс Держаудитслужби звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та  процесуального права, просило суд скасувати рішення  суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено про правомірність спірного висновку, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі, оскільки за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абз.3 п.п.3 п.41 постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178. 
Вказує, що позивач своїми діями нівелює вимоги п. 47 Особливостей щодо чітких строків на оприлюднення документів, які підтверджують відсутність підстав, зазначених у п.п. 3, 5, 6 і 12 та в абз.14 цього пункту.
Вважає, що встановлене відповідачем порушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними доказами та не спростовано позивачем.
Представники сторін в судове засідання не викликались, про дату  та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, встановив наступне.
ДП «Добропіллявугілля-видобуток» є юридичною особою, код ЄДРПОУ 43895975, місцезнаходження: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).
12.06.2023 позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015: 42410000-3 — Підіймально-транспортувальне обладнання (зірочка СП 251.13С.01.03.000), очікуваною вартістю 924 000,00 грн. без ПДВ.
Позивачем складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «ДОБРОПІЛЛЯВУГІЛЛЯ-ВИДОБУТОК» протокол № 1, 2 від 12.06.2023.
23.06.2023 позивачем складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі.
Згідно із зазначеним протоколом  вирішено:
1. Визначити ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251.13С.01.03.000.
2. Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем закупівлі код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251.13С.01.03.000, а саме з третьою особою.
3. Оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем закупівлі код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251.13С.01.03.000, а саме з третьою особою, в електронній системі закупівель.
03.08.2023 між позивачем (покупець)  та третьою особою (постачальник) укладено договір № 948-23 ШУД про закупівлю товару за результатами процедури закупівлі № UA-2023-06-12-010660-a.
Предметом договору є зобов`язання передати (поставити) у власність покупця продукції виробничо-технічного призначення код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251.13С.01.03.000 в асортименті, кількості, в термін, за ціною і з якісними характеристиками, погодженими сторонами в цьому договорі і специфікаціях, які підписані обома сторонами і є невід`ємною частиною цього договору.  
17.07.2023 відповідачем, на підставі ч.2 ст. 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі», прийнято наказ «Про початок моніторингу закупівель».
У додатку до вказаного наказу «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» під № 1 зазначено позивача закупівля UA-2023-06-12-010660-a. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі зазначено:  ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
08.08.2023 відповідачем складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a. 
Відповідно до вказаного висновку, за результатами питання додержання вимог законодавства при розгляді тендерних пропозицій встановлено порушення абз.3 п.п. 3 п.44 Особливостей (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі).
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, відповідності вимог тендерної документації із внесеними змінами вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та Особливостей, додержання вимог законодавства при відхиленні тендерної пропозиції – порушень не установлено.
У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що моніторингом питання додержання вимог законодавства при розгляді тендерних пропозицій встановлено наступне. П.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, зазначено що замовником вимагається надання, поміж іншого «-інформації про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені п.47 Особливостей у відповідності до вимог визначених у Додатку № 2 до тендерної документації». Згідно п.2 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у п.47 Особливостей» Додатку 2 до тендерної документації Замовника переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у п.п. 3, 5, 6 і 12 та в абз.14 п.47 Особливостей. П.п.2.2 п.2 Додатку 2 до тендерної документації Замовника встановлено перелік документі які надаються переможцем фізичною особою підприємцем, зокрема передбачено що на підтвердження відсутності підстав, зазначених у п.п.5, 12 п. 47 Особливостей переможець повинен надати «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа», надання іншого документа на підтвердження цих підстав тендерною документацією Замовника не передбачається.
Рішення про визначення переможця процедури закупівлі (Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі) оприлюднення замовником в електронній системі закупівель 23.06.2023; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю сформовано того ж дня.
23.06.2023. Відповідно до Протоколу переможцем закупівлі визначено третю особу (далі Переможець).
На порушення абз.15 п.47 Особливостей (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі) та вимог п.п.2.2 п.2 Додатку 2 до тендерної документації Замовника Переможцем у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не оприлюднено «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» (далі - Витяг) який повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа.
Натомість, 27.06.2023 Переможцем замість Витягу оприлюднено лист-гарантію відсутності судимості, що не передбачено Особливостями та вимогами тендерної документації.
Однак в порушення вимог абз.3 п.п.3 п.44 Особливостей (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі) Замовником не відхилена тендерна пропозиція третьої особи через не надання переможцем у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у п.п.5, 12 п.47 цих особливостей.
П.3 спірного висновку визначені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), саме відповідач зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом виконання вимог абз.3 п.п.3 п.44 Особливостей (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень
Вказані доводи та вимоги відповідача позивач вважає безпідставними та необґрунтованими.
До матеріалів справи позивачем було також додано:
Лист гарантію третьої особи від 27.06.2023 №01-Д з якого вбачається, що третя особа (далі - Переможець), є громадянином України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Перевальськ, Україна на території України станом на 27.06.2023 до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Вказує, що даний факт підтверджується даними повних витягів з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», які протягом останніх 9 місяців замовлялися ФОП регулярно та завантажувались в інформаційну систему Прозоро, після визнання переможцем процедури закупівлі.
Зазначено, що 19.06.2023 третьою особою було надіслано черговий запит про отримання витягу щодо відсутності у судимості, однак станом на 27.06.2023 запит все ще перебуває в обробці.
Просить Замовника вважати даний лист достатнім підтвердженням відсутності судимості та гарантує негайне завантаження Повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» до кваліфікаційних документів у процедурі із закупівлі товару код ДК 021:2015 - 42410000-3 - Підіймально-транспортувальне обладнання- Зірочка СП 251 ЛЗС.01.03.000 одразу, після його отримання.
До листа було додано скрін-шот особистого кабінету вкладки «Мої запити та отримані витяги» з якого вбачається, що запит від 19.06.2023 запит знаходить у статусі «в обробці».
Крім того, було надано витяги з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" про те, що громадянин(ка) України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) Перевальськ, Україна на території України станом на (28.10.2022, 10.11.2022, 06.12.2022, 12.01.2023, 29.01.2023, 15.02.2023, 01.03.2023, 17.04.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.
Також було надано, лист третьої особи від 06.07.2023 №02-Д з якого вбачається, що третя особа листом вих. №01-Д від 27.06.2023 надав Витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" щодо відсутності непогашеної судимості та просить Замовника вважати даний Витяг достатнім підтвердженням виконання вимог ТД до Переможця процедури закупівлі.
До листа додано витяги з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" про те, що третя особа,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець(ка) Перевальськ, Україна на території України станом на 05.07.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.
Відповідно до надано звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-06-12-010660-a дата укладення договору про закупівлю: 03.08.2023 Найменування учасника, з яким укладено договір про закупівлю третя особа.
Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції  погоджує висновки суду першої інстанції в зазначеній частині, з наступних підстав.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі.
 Частиною 1 ст.8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Пунктом 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до пункту 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Пунктами 3-7 Розділу X Закону №922-VIII України встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються КМУ із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Постанова № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку 
Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552).
З системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до ст.8 Закону №922-VII. 
У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. №552.
Надаючи оцінку оскаржуваному висновку в частині тверджень Держаудитслужби щодо порушення позивачем вимог абз.3 п.п.3 п.41 постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178, суд зазначає наступне.
Вимоги до тендерної документації встановлено у ст. 22 Закону № 922-VIII. Згідно із п.2 ч.2 ст.22 Закону тендерна документація повинна містити зокрема вимоги, встановлені ст.17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. 2, 4, 5 ч.2 ст. 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п.9 ч.2 ст.9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Вказаними нормами права визначено підстави, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника і такими підставами, зокрема, є встановлення обставин, передбачених п. 3, 6, 12 ч.1 ст.17 Закону № 922-VIII щодо службової особи учасника процедури закупівлі.
Разом з тим, абз. 1 п. 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Згідно із абз. 5 п. 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у п.2 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
Відповідно до абз.8 п.28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені п.44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених п.44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Відповідно до абз.3 п.п.3 п.41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.44 цих особливостей.
У п.5.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено, що переможець процедури закупівлі в строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю надає наступні документи:
- Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Витяг повинен бути сформований не пізніше дати оголошення закупівлі. Додатково замовник перевіряє достовірність Витягу на офіційному сайті МВС за посиланням://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing;
- довідка з Єдиного державного реєструй осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (має бути датовано не пізніше дати оголошення закупівлі).
Переможець процедури закупівлі, на підтвердження відповідності вимогам, визначеним у п. 47 Особливостей, та на виконання п.п. 2.2 п.2 Додатку 2 до тендерної документації позивача, 27.06.2023 завантажено до електронної системи закупівель лист-гарантію від 27.06.2023 № 01-Д, в якому, з посиланням на раніше отримані документи, наведено інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. У вказаному листі від 27.06.2023 № 01-Д наведені обґрунтовані пояснення щодо неможливості у визначений строк надати повний витяг з інформаційно- аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".
06.07.2023 третьою особою, як переможцем процедури закупівлі, завантажено до електронної системи закупівель лист від 06.07.2023 № 02-Д разом з відповідним повним витягом з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".
У опублікованому третьою особою, як переможцем процедури закупівлі, повному витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" значиться інформація, що він на території України станом на 05.07.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.
Таким чином, фактично переможцем процедури закупівлі спірний витяг був наданий 06.07.2023, тобто до укладення між сторонами договору про закупівлю від 03.08.2023 № 948-23ШУД, однак з порушенням строків, що установлені у п.2 Додатку 2 до тендерної документації позивача.
Відповідач наголошує, що дата оголошення закупівлі 23.06.2023, отже, надані переможцем документи не відповідають вимогам тендерної документації в частині дати формування документів.
На переконання відповідача, замовником на порушення вимог абз.3 п.п.3 п. 41 Постанови №1178 не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі, як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону, з урахуванням п. 44 Особливостей.
Суд не погоджується з такими висновками відповідача, оскільки з системного аналізу норм Закону № 922-VIII та Постанови №1178 вбачається, що такі висновки відповідача мають формальний характер, вказані порушення у спірному висновку не є суттєвими і їх усунення шляхом розірвання договору, укладеного за результатами проведення відповідної процедури закупівлі, не є співмірним між виявленим порушенням, допущеним замовником торгів, засобам його усунення, шкодою і негативними наслідками, до яких це може призвести, адже, переможцем конкурсом надані запитувані документи (витяг та довідка), що відповідачем не заперечується, а формування останніх лише підтверджує актуальність вказаних в них даних станом на дату оголошення закупівлі та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до ч.4 ст.22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону. Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922. Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.
Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у ч.1 і 2 цієї статті.
При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.2,3,5,6,8,12 і 13 ч.1 та 2 цієї статті.
Суд зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова КМУ, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.
Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України
Крім того, кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.
Згідно спірного висновку за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору, повноти надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено
Отже, вказані обставини не призвели до будь-яких наслідків для відкритості та прозорості публічної закупівлі UA-2023-06-12-010660-a, а також для будь-якого іншого публічного інтересу.
Згідно висновків зроблених у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а при вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Таким чином, висновок відповідача UA-2023-06-12-010660-a щодо виявлення порушення вимог абз.3 п.п.3 п.41 Постанови №1178 спростовується вищезазначеними обставинами, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
В той же час, суд відхиляє як нормативно необґрунтовані посилання відповідача про відсутність порушеного права позивача, внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.
Відповідно до п. 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
П.15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. 
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Відповідно до усталеної правової позиції Верховного Суду можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. 
При цьому, суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципу пропорційності, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.
Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.
Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.
Необхідно зауважити, що жоден Закон, який регулює спірні правовідносини не наділяє повноваженнями відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в спірному висновку.
Водночас, на думку суду саме встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовник вимог та скасування спірного висновку.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
 Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.                      
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.                                  
При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.                     
Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.  
Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -      
                                                   
                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби  – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року у справі № 200/4607/23– залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 03 жовтня 2024 року. 
             
 Судді                                                                                        А.В. Гайдар   
                                                                                                      Т.Г.Гаврищук
                                                                                                       І.Д.Компанієць