П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 жовтня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/14635/24	

Перша інстанція: суддя Самойлюк Г.П.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів – Джабурії О.В.,
- Кравченка К.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Південного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці про визнання протиправною та скасування постанови,

                                                  В С Т А Н О В И Л А :

13 травня 2024 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №25095/15/54/РРО/3353508658-ДПС/ТД-ФС від 15.11.2023 року, прийняту Південним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці, про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 67000 грн.
В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначив, що відповідач, отримавши акт фактичної перевірки, проведеної посадовими особами ГУ ДПС в Одеській області, зробив помилкові висновки про фактичний допуск одного працівника до роботи без оформлення трудового договору та без повідомлення органів ДПС України про прийняття цього працівника на роботу, в зв`язку з чим констатовано порушення вимог ч. 4 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України №    413 від 17.06.2015, відповідальність за що передбачена приписами абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України. Позивач наголосив, що відповідачем не підтверджено та не могло бути підтверджено факту виникнення трудових відносин між позивачем та ОСОБА_2 , оскільки остання є продавцем ФОП     ОСОБА_3 .
Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що до нього надійшли матеріали перевірки ГУ ДПС в Одеській області, згідно яких за результатами фактичної перевірки встановлено факт допуску позивачем працівника     ОСОБА_2 , яка на момент перевірки здійснювала розрахункові операції з реалізації товару, який належить ФОП ОСОБА_1 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення про прийняття на роботу працівника у встановленому порядку до органів ДПС України. Під час перевірки встановлено, що зазначений працівник реалізовував товари з торгової точки    ФОП ОСОБА_1 як продавець без будь-яких передбачених законодавством документів. Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 17.04.2024 року у справі № 560/3981/23, відповідач зазначив, що право здійснювати контроль за додержанням законодавства про працю на всіх підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування з метою перевірки дотримання податкового законодавства закріплено за податковими органами згідно з ч. 2 ст. 259 КЗпП України. Таким чином, у разі виявлення податковим органом фактів порушення вимог законодавства про працю та фіксації їх у складеному цим органом акті перевірки, надання його Держпраці в порядку взаємодії цих органів для виконання покладених на них завдань, Держпраці, відповідно до закону, наділена повноваженнями притягати до відповідальності    суб`єктів таких правопорушень, зокрема накладати штрафи у розмірі та в порядку, визначеному законодавством.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року позовну заяву ФОП ОСОБА_1 задоволено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку відносно того, що відповідачем не надано доказів на підтвердження наявності фактичних трудових відносин між позивачем та ОСОБА_4 . Так, у матеріалах справи міститься акт фактичної перевірки, в якому зазначається, що ОСОБА_4 під час перевірки перебувала на торговій точці, яка належить позивачеві, та здійснювала реалізацію товарів, що підтверджується додатком № 1 до акту, та в якому міститься детальний опис товарів, які реалізовані продавцем ОСОБА_4 , у присутності посадових осіб податкової служби. Даний опис підтверджує, що працівник реалізовував товари з торгової точки ФОП ОСОБА_1 як продавець без будь-яких передбачених законодавством документів, а саме трудового договору. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги висновки, що викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 квітня 2024 року по справі № 560/3981/23 щодо наявності у відповідача повноважень виносити постанови про накладення штрафу, керуючись актами податкових органів. 
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини. 
ОСОБА_1 з 01.02.2022 зареєстрований як фізична особа-підприємець, основним видом діяльності якого за КВЕД є 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Позивач здійснює господарську діяльність у магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .
Наказом заступника начальника ГУ ДПС в Одеській області № 7044-п від 06.09.2023 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » на підставі пп. 19-1.1.4, пп. 19-1.1.8 п. 19-1.1 ст. 19-1, ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80, пп. 69.2 п. 69 підрозділу 10 розділу ХХ ПК України у зв`язку з наявною податковою інформацією, отриманою в рамках проведеного аналізу, що свідчить про можливі порушення при проведенні розрахункових операцій через реєстратор розрахункових операцій з використанням режиму програмування без визначення коду товарної підкатегорії згідно УКТ ЗЕД, визначено провести фактичну перевірку ФОП     ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , податкова адреса: АДРЕСА_2 , за адресою господарської одиниці:     АДРЕСА_1 , з 06 вересня 2023року тривалістю 10 діб. Період проведення перевірки – за весь період діяльності з 02.02.2022 року до дати закінчення перевірки, з метою здійснення контролю дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво    та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо    укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (а.с. 19).
На підставі наказу ГУ ДПС в Одеській області № 7044-п від 06.09.2023 року посадовими особами ГУ ДПС в Одеській області проведено перевірку господарської одиниці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , суб`єкта господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої складено акт фактичної перевірки від 15.09.2023 року (а.с. 20-23).
В ході проведення перевірки посадовими особами податкового органу встановлено наявність однієї особи без належного оформлення, яка допущена до роботи без оформлення трудового договору та повідомлення органів ДПС про прийняття працівників на роботу, а саме встановлено факт допуску позивачем працівника     ОСОБА_2 , яка на момент перевірки здійснювала розрахункові операції з реалізації товару, який належить ФОП     ОСОБА_1 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та повідомлення про прийняття на роботу працівника у встановленому порядку до органів ДПС України.
25 вересня 2023 року позивачем подано до ГУ ДПС в Одеській області заперечення до акту фактичної перевірки від 15.09.2023 (а.с. 24-31).
Листом ГУ ДПС в Одеській області «Про направлення матеріалів перевірки» №17756/5/15-32-07-06-05 від 10.10.2023 повідомлено Південне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці, що за результатами проведення фактичної перевірки фахівцями ГУ ДПС в Одеській області у крамниці за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює діяльність суб`єкт господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , встановлено, що у суб`єкта господарювання працює фізична особа, трудові відносини з якою не оформлені належним чином. Разом з цим додано складений за результатами перевірки акт від 15.09.2023р., зареєстрований 18.09.2023 р. за    №25095/15/54/РРО/3353508658.
Південним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці направлено лист від 23.10.2023р. (вих. № ПД/3.1/7007-23) на адресу ФОП ОСОБА_1 щодо інформування про розгляд справи про вирішення питання    про накладення штрафу на 10 год. 45 хв. 15.11.2023 року, проте 26.11.2023 це поштове відправлення було повернуто на адресу відповідача з відміткою АТ «Укрпошта» «за закінченням встановленого терміну зберігання».
15 листопада 2023 року на підставі акта (довідки) фактичної перевірки, реєстраційний №25095/15/54/РРО/ НОМЕР_1 від 15.03.2023, щодо порушень суб`єктом господарювання    ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) законодавства про працю та зайнятість населення, керуючись    ст. 265 Кодексу законів про працю України,       Порядком накладення штрафів законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим    постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013    р. (зі змінами), та на підставі абз. 2 ч. 2    ст. 265 Кодексу законів про працю України, Південним міжрегіональним управлінням Державної служби з питань праці винесено постанову №25095/15/54/РРО/3353508658-ДПС/ТД-ФС про накладення штрафу на позивача у сумі 67 000 грн.
В основу оскаржуваної постанови відповідача покладені висновки акту фактичної перевірки    ГУ ДПС в Одеській області, якими встановлено фактичний допуск одного працівника ОСОБА_2 до роботи без оформлення трудового договору з боку ФОП ОСОБА_1 та відсутність або несвоєчасне подання до органу ДПС України «Повідомлення про прийняття працівників на роботу», чим порушено вимоги ч. 4 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015 року в частині фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за що передбачена відповідальність абз. 2 ч.2 ст. 265 КЗпП України.
Не погоджуючись з постановою про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_4 є найманим працівником ФОП ОСОБА_3 , на підтвердження чого надано копії повідомлення про прийняття на роботу, податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків-фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску та ін. 
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Законом України «Про зайнятість населення» № 5067-VI від 05 липня 2012 року, в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, визначені правові, економічні та організаційні засади реалізації державної політики у сфері зайнятості населення, гарантії держави щодо захисту прав громадян на працю та реалізації їхніх прав на соціальний захист від безробіття.
Статтею 53 Закону №  5067-VI встановлено, що посадові особи органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, а також фізичні особи - підприємці, винні у порушенні законодавства про зайнятість населення, несуть відповідальність згідно із законодавством (ч.1).
За приписами ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 2 ст.265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
- фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час або за трудовим договором з нефіксованим робочим часом у разі фактичного виконання роботи протягом усього робочого часу, установленого на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;
- порушення інших вимог законодавства про працю, крім передбачених абзацами другим - дев`ятим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати за кожне таке порушення.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами третьою - сьомою статті 53 Закону України “Про зайнятість населення” визначений Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року № 509.
Відповідно до п.2 Порядку № 509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) штрафи накладаються на підставі, зокрема, акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Тобто, зі змісту Порядку № 509 прямо вбачається можливість розгляду справи та накладення на суб`єкта господарювання штрафу на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, в ході якої виявлено порушення законодавства про працю.
Тобто акт перевірки ДПС, її територіального органу є самостійною підставою для накладення штрафу за порушення законодавства про працю.
Аналогічне застосування норм права підтримано і Верховним Судом в постанові по справі № 460/3829/20 від 29 вересня 2022 року.
Разом із тим, судова колегія враховує правову позицію, викладену Верховним Судом в постанові по справі № 822/1037/18 від 21 серпня 2020 року, відповідно до якої відомості, викладені в акті перевірки, підлягають перевірці та оцінці на підставі наявних доказів під час розгляду справи управлінням Держпраці, що свідчить про те, що викладені в акті перевірки відомості не є беззаперечним доказом вини особи у порушенні вимог законодавства про працю, а підлягають перевірці.
Так, під час проведення фактичної перевірки позивача посадовими особами податкової служби встановлено використання ФОП ОСОБА_1 праці ОСОБА_4 в якості продавця без оформлення з нею трудових відносин та без подачі повідомлення про прийняття працівника на роботу. 
Позивач не заперечує факту виконання ОСОБА_4 розрахункової операції, однак зазначає, що це було окремим випадком, а не систематичною роботою, оскільки позивач був відсутній на місці, а ОСОБА_4 є найманим працівником іншого суб`єкта господарювання, який здійснює свою підприємницьку діяльність за тією ж адресою, а саме продавцем ФОП     ОСОБА_3 ,. та лише підмінила на час відсутності на робочому місці позивача.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача притягнуто до відповідальності за порушення абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, відповідно до якої юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;
За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:
1) при організованому наборі працівників;
2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;
3) при укладенні контракту;
4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;
5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);
6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;
7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, від 13.06.2019 у справі №815/954/18, від 04.09.2019 у справі №480/4515/18 та від 26.09.2019 у справі № 0440/5828/18.
Характерними ознаками трудових відносин є:
- систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);
- підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;
- виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 №327;
- обов`язок роботодавця надати робоче місце;
- дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.
З викладеного вбачається, що основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом в постанові по справі № 460/14056/21 від 02 липня 2024 року.
Як зазначає позивач та підтверджується матеріалами справи і не спростовується відповідачем, Головним управлінням ДПС в Одеській області проводилась фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 у господарській одиниці за адресою: АДРЕСА_1 . З обставин справи вбачається, що позивачем використовується один із торгових залів цього магазину сумісно з іншою ФОП ОСОБА_3 ( НОМЕР_2 ), яка зареєстрована в ЄДРПОУ з 15.03.2018 року та основним видом діяльності якої за КВЕД є 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах (основний).
На момент, коли працівниками податкової служби проводилась купівля алкогольних напоїв у межах проведення фактичної перевірки, позивач був відсутній в приміщенні магазину. Позивач пояснив, що 07.09.2023 він відвідував лікаря (стоматолога), на підтвердження чого надав відповідні докази, а ОСОБА_4 попросив приглянути за його товаром на полицях, проте не уповноважував останню продавати належний йому товар.
В свою чергу, ОСОБА_4 з 01 червня 2022 року є працівником ФОП ОСОБА_3 , на підтвердження чого позивачем надано копії повідомлення до податкового органу про прийняття на роботу, податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків-фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску та ін., які подаються, зокрема і до податкового органу, ФОП ОСОБА_3 (а.с. 38-60).
У своїх поясненнях ОСОБА_4 вказала, що вона самостійно прийняла рішення про продаж з торгової полиці ФОП ОСОБА_1 пляшки горілки, не узгоджуючи цього з позивачем. 
ОСОБА_4 як у своїх поясненнях, так і у складеному посадовими особами податкового органу акті про інвентаризацію, зазначила, що працює продавцем саме у    ФОП ОСОБА_3 , акцентуючи увагу на відсутності трудових відносин з ФОП     ОСОБА_1 .
З долучених до справи пояснень ОСОБА_4 , які надавалися нею під час фактичної перевірки, вбачається, що остання є найманим працівником ФОП ОСОБА_3 , про що податковому органу та відповідачу було достеменно відомо (а.с.102).
Крім того, до податкового органу та суду позивачем надано пояснення ФОП ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_3 ) що здійснює свою господарську діяльність в тому ж магазині, що й позивач та ФОП ОСОБА_3 , а також найманих ним працівників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які зазначили, що    ФОП ОСОБА_1 протягом всього часу здійснення своєї господарської діяльності у цьому магазині проводить свою діяльність без використання найманої праці інших осіб, особисто здійснює як приймання, так і відпуск (продаж) свого товару споживачам (а.с. 62-63).
В свою чергу, відповідачем не надано жодної оцінки тому факту, що ОСОБА_4 є найманим працівником іншої особи на повний робочий день, з графіком 5/2. 
Таким чином, належними доказами, які знаходяться в матеріалах справи, підтверджено, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 є самостійними та незалежними один від одного суб`єктами підприємницької діяльності, які здійснюють різні види діяльності в одному приміщенні. 
Отже, ситуація, яка склалася під час фактичної перевірки, а саме факт відпуску товару позивача продавцем іншого ФОПу, під час відсутності позивача, не має наслідком настання відповідальності за абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, оскільки ОСОБА_4 не має трудових відносин з ФОП ОСОБА_1 , а оформлена на роботи з 2022 року належним чином у ФОП ОСОБА_3 ..
Доказів зворотного відповідачем не встановлено та не надано до суду.
Додатково колегія суддів наголошує щодо того, що санкції, передбачені статтею 265 КЗпП за допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору додані до цієї статті Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року № 77-VII. Метою цього закону було запобігання ухилення від сплати податків та єдиного соціального внеску з доходів працівників. 
В даному випадку вбачається, що ФОП ОСОБА_3 сплачує за ОСОБА_4 всі передбачені законом податки та збори. Таким чином, державі не наноситься шкода у вигляді несплати податків за неоформленого працівника. 
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо скасування постанови Південного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці.
Разом з тим, судова колегія погоджується з доводами апеляційної скарги щодо того, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що чинне станом на дату прийняття оскаржуваної постанови законодавство не передбачало можливості накладення штрафів на підставі акта фактичної перевірки ДПС, її територіального органу. 
Так, постанову Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 внесено зміни до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення від 17 липня 2013 р. № 509, у тому числі щодо можливості накладати штрафи на підставі акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю, визнано протиправною та нечинною постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року у справі № 640/17424/19, яку Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 14 вересня 2021 року залишив без змін.
Однак, колегія суддів наголошує, що відповідальність за порушення законодавства про працю, у тому числі для ФОП, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, зокрема в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), передбачена нормами абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.
Повноваження на проведення перевірки стосовно дотримання ФОП вимог законодавства про працю, виявлення, оформлення і фіксацію відповідних порушень, зокрема в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), належить податковому органу відповідно до закону.
При цьому повноваження щодо притягнення до відповідальності за вищевказані правопорушення шляхом накладення штрафу за законом (ч. 4 ст. 265 КЗпП України) надані центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, – Державній службі України з питань праці.
В разі виявлення податковим органом фактів порушення вимог законодавства про працю та фіксації їх у складеному цим органом акті перевірки, надання його Держпраці в порядку взаємодії цих органів для виконання покладених на них завдань, Держпраці, відповідно до закону, наділена повноваженнями притягати до відповідальності суб`єктів таких правопорушень, зокрема накладати штрафи у розмірі та в порядку, визначених законодавством. У спірних відносинах розмір штрафу та суб`єкт, уповноважений його накладати, напряму визначені в нормах ст. 265 КЗпП України.
Підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі і для виконання законів.
Відсутність або наявність у період спірних правовідносин підзаконного нормативно-правового акта, який би передбачав можливість накладення штрафу на підставі акта фактичної перевірки податкового органу, не може впливати на обсяг, зміст і порядок реалізації вищезгаданих повноважень податкових органів та органів з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, змінювати чи скасовувати їх, оскільки вони належать вказаним суб`єктам владних повноважень відповідно до закону.
Вирішуючи спір у справах цієї категорії, застосуванню насамперед підлягають норми закону, який має вищу юридичну силу та у спірних правовідносинах передбачав наявність у відповідача повноважень стосовно накладення штрафу на суб`єктів господарювання – ФОП за порушення ними вимог законодавства про працю, відповідальність за які встановлена нормами абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України і які виявлені податковим органом в ході фактичної перевірки та зафіксовані цим органом в акті, складеному за результатом такого заходу державного контролю.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові по справі № 560/3981/23 від 17 квітня 2024 року, № 120/12494/23 від 02 жовтня 2024 року тощо.
Штрафи, передбачені положеннями частини другої статті 265 КЗпП України, можуть бути застосовані Держпрацєю виключно за умови наявності відповідного порядку, затвердженого Кабінетом Міністрів України. На момент виникнення спірних правовідносин і станом на момент розгляду цієї справи саме Порядок № 509 є основним документом, що визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання (роботодавців) штрафів, зокрема, за порушення законодавства про працю. Внесення змін до деяких положень Порядку № 509 відповідно до Порядку № 823 та наступне визнання цих змін такими, що втратили чинність, згідно з постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 вересня 2021 року у справі №640/17424/19, не впливають на чинність в цілому Порядку № 509 та, відповідно, на результат вирішення спірних правовідносин.
Отже, в даному випадку посилання суду першої інстанції на те, що прийняття  відповідачем оскаржуваної постанови про накладення штрафу на підставі акта фактичної перевірки ГУ ДПС в Одеській області є протиправним, є помилковим, на що вірно вказує апелянт.
В даному ж випадку вирішальним є факт відсутності трудових відносин між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , що є підставою для висновку про безпідставність притягнення позивача до відповідальності за абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України
Відповідно до п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
У зв`язку із викладеним, колегія суддів дійшла висновку. що рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині щодо підстав задоволення адміністративного позову з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 20 травня 2024 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Керуючись ст.ст.308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, судова колегія

                                        П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного міжрегіонального управління державної служби з питань праці – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 липня 2024 року – змінити з підстав задоволення позовних вимог, виклавши мотивувальну частину оскаржуваного рішення в редакції даної постанови.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 О.В.Джабурія
          
          Суддя:                                                                                          К.В.Кравченко