Справа № 991/1388/20
Провадження 1-кп/991/26/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
ОКРЕМА ДУМКА
судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 
до вироку від 18 вересня 2024 року 
у справі № 991/1388/20 (провадження № 1-кп/991/26/20)

18 вересня 2024 року                                                                м. Київ

Вироком Вищого антикорупційного суду від 18 вересня 2024 року (надалі - вирок), ухваленим колегією суддів у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 і ОСОБА_1 (надалі - суд) у кримінальному провадженні за № 52019000000000898 від 10.10.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_4 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ухвалене рішення про визнання його винуватим у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, з призначенням основного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років і додаткових покарань у виді позбавлення права обіймати посади в органах судової влади на строк 3 роки та з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна. Вироком також вирішена низка інших питань, коло яких встановлено п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, зокрема, щодо початку строку відбування покарання, речових доказів і документів, заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, строку і порядку набрання вироком законної сили та його оскарження, порядок отримання копій вироку тощо.
З цим вироком я частково не згоден з огляду на таке.
Вважаю, що обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у тому, що він своїми умисними діями, які полягали в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, не є доведеним поза розумним сумнівом, а тому у цій частині обвинувачення його не можна було визнавати винуватим.
Разом з тим, я погоджуюся з тим, що обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у тому, що він своїми умисними діями, які полягали у висловленні прохання надати службовій особі неправомірну вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, є доведеним поза розумним сумнівом, а тому у цій частині обвинувачення він справедливо визнаний винуватим.
З огляду на наведене, я також вважаю, що призначене судом основне покарання у виді позбавлення волі на 7 років у даному випадку не є співмірним скоєному злочину та особі обвинуваченого, а для досягнення мети покарання, визначеної ст. 55 КК України, та з урахуванням  особи обвинуваченого і тяжкості вчиненого ним злочину, обвинуваченому ОСОБА_4  цілком достатньо було призначити основне покарання у виді позбавлення волі на мінімальний термін, визначений ч. 3 ст. 368 КК України, тобто на строк 5 років.
На моє переконання одержання обвинуваченим ОСОБА_4 неправомірної вигоди сталося внаслідок його провокування на вчинення злочину (провокації злочину), а докази отримання останнім неправомірної вигоди були здобуті з істотними порушеннями норм кримінального процесуального права, що обумовлює їх недопустимість. 
Кримінальне процесуальне законодавство України не містить визначення провокації злочину, але з огляду на те, що воно застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч. 5 ст. 9 КПК України), можна констатувати, що «провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений» (рішення у справі «Раманаускас проти Литви»).
Таким чином, провокація злочину завжди виявляється в активних діях, які полягають у підбурюванні особи з боку працівників правоохоронного органу або інших осіб, які діють за їх вказівками, до вчинення кримінально карних дії або дій, які в іншому випадку не було б нею вчинені.
Європейський суд з прав людини розробив два критерії перевірки тверджень щодо провокації злочину (матеріальний і процесуальний).
Під матеріальним критерієм необхідно розуміти наявність або відсутність вчинення правоохоронними органами різноманітних активних, які підбурили особу до вчинення кримінального правопорушення, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін. 
Сутність матеріального критерію полягає у такому:
- у розпорядженні правоохоронного органу мають бути конкретні об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він може у подальшому переслідуватися, при цьому, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевірена, а державне обвинувачення повинно на будь-якій стадії продемонструвати, що має достатньо підстав для проведення оперативного заходу (рішення ЄСПЛ у справах «Баннікова проти Росії», «Веселов та інші проти Росії» та «Ванян проти Росії»);
- будь-яка отримана внаслідок негласної діяльності інформація, має бути наслідком пасивної поведінки, що виключає будь-які дії, які можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним кримінального правопорушення (ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо) (рішення ЄСПЛ у справах «Баннікова проти Росії», «Ванян проти Росії», «Малінінас проти Литви» і «Раманаускас проти Литви»).
Сутність процесуального критерію провокації злочину полягає в процедурі доведення, встановлення підбурювання в діях правоохоронних органів, а також можливості здійснити перевірку наявності провокації або її відсутності. Доводи захисту про провокацію підлягають перевірці судом шляхом з`ясування наступні обставини: підстава для початку кримінального провадження; чи мав заявник, який повідомив про дії обвинуваченого, будь-які приховані мотиви; чи був злочин в процесі вчинення; якою була подальша поведінка агентів держави у спілкуванні з обвинуваченим; який рівень участі правоохоронних органів у вчиненні обвинуваченими кримінального правопорушення, при цьому обов`язок доведення перед судом відсутності підбурювання покладається на сторону обвинувачення (рішення ЄСПЛ у справі «Акбай та інші проти Німеччини»).
Правовий наслідок провокації злочину полягає у неможливості використання доказів, отриманих в її результаті, які мають визначатися судом недопустимими, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, яке закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії»).
Я. повністю згоден з висновками моїх колег про винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у висловленні пропозиції щодо надання неправомірної вигоди, яка у сумі 2.000,00 доларів США мала бути йому передана заявником на зустрічі, яка була призначена на 05.11.2019 року, на яку обвинувачений ОСОБА_4 не прибув через сімейні обставини.
З протоколу за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з доданим диском DVD-R №04/17109т) від 19.11.2019 року за №19/8295т видно, що 05.11.2019 року близько 18:35 між обвинуваченим ОСОБА_4 та його дружиною відбулася телефонна розмова у якій він пожалівся їй, що він «сьогодні пролетів», бо у нього була призначена зустріч. На її пропозицію зателефонувати «йому», ОСОБА_4 повідомив, що йому це не потрібно, а на її питання про те, що тепер робити, він відповів, що треба лічити батька, а вони самі його найдуть, якщо буде треба. Сутність цієї розмови свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_4 змирився з тим, що він покинув надію отримати від заявника неправомірну вигоду та не мав намірів у майбутньому проявляти ініціативу щодо спілкування із заявником. 
Наведене об`єктивно свідчить про те, що зафіксований за допомогою негласних слідчих (розшукових) дій «ланцюг взаємовідносин» між заявником ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_4 05.11.2019 року був розірваний за незалежних від останнього обставин, що немає значення в аспекті вирішення питання про наявність провокації злочину, оскільки стороною обвинувачення було об`єктивно зафіксовано те, що він не має надії у майбутньому отримати від заявника неправомірну вигоду і не має намірів надалі ініціювати з ним зустрічі.
Не зважаючи на ці обставини, заявник, який 05.11.2019 року вже отримав від органу досудового розслідування грошові кошти у сумі 2.000,00 доларів США для вручення обвинуваченому ОСОБА_4 і які не були вручені 05.11.2019 року з наведених вище причин, який станом на той час здійснював конфіденційне співробітництво з органом досудового розслідування, щодо якого, як і до обвинуваченого проводилася негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо-, відео контролю особи, і з урахуванням того, що здійснювалася також і негласна слідча (розшукова) дія у вигляді контролю за вчиненням злочину, 06.11. 2019 року у період часу з 08:22 до 08:23 прибув до будівлі Зарічного районного суду міста Суми, де став очікувати прибуття на роботу обвинуваченого ОСОБА_4 , де і зустрів останнього, тобто здійснив ініціативні дії з метою передати йому у якості неправомірної вигоди отримані 05.11.2019 року від органу досудового розслідування грошові кошти у сумі 2.000,00 доларів США, тобто вчинив ініціативні спрямовані на провокування обвинуваченого ОСОБА_4 дії на отриманні останнім неправомірної вигоди. 
Прокурор, обґрунтовуючи відсутність (на його думку) провокації злочину у цьому кримінальному провадженні щодо подій 06.11.2019 року зазначив, що проведення негласних слідчих (розшукових) дій було продовжено «для перевірки дійсних намірів ОСОБА_4 ».
Разом з тим, слід зазначити, що негласні слідчі (розшукові) дії є різновидом слідчих дій і не можуть проводитися органом досудового розслідування для перевірки дійсних намірів осіб, а спрямовуються лише на отримання/збирання доказів та/або перевірку вже отриманих доказів у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК України), а негласні слідчі (розшукові) дії і більше того, можуть проводитися виключно і тільки для отримання доказів, які можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (п. 2 ч. 3 ст. 248 КПК України).
За таких обставин, на моє переконання прокурором не була спростована наявність провокації злочину щодо одержання обвинуваченим ОСОБА_4 неправомірної вигоди, а досліджені судом докази та матеріали кримінального провадження переконливо свідчать саме про її наявність.
Крім того, не можу залишити поза своєю увагою також й таке.
Перше. Мої колеги у вироку зазначили: «Зі змісту цього протоколу вбачається, що під час зафіксованої зустрічі 06.11.2019 у період з 17:47 до 17:50 ОСОБА_4 отримав кошти у сумі 2000 доларів США як предмет неправомірної вигоди», що стосується протоколу від 07.11.2019 року за №19/7927т за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтроль особи з додатками, яким зафіксована виключно розмова між обвинуваченим та заявником, зміст якої, як на мене, не підтверджує отримання обвинуваченим ОСОБА_4 від заявника в автомобілі останнього неправомірної вигоди. Мій розумний сумнів у цьому питанні підтверджується також і незрозумілою процесуальною поведінкою органу досудового розслідування, оскільки за версією сторони обвинувачення передача грошових коштів неправомірної вигоди відбувалася у межах негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину, при цьому одночасно з цим і щодо заявника і щодо ОСОБА_4 проводилися негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді їх аудіо-, відео контролю, а заявник, крім того, здійснював ще й конфіденційне співробітництво з органом досудового розслідування, але ОСОБА_4 з невідомих причин не був затриманий 06.11.2019 року одразу після отримання ним за версію сторони обвинувачення неправомірної вигоди. Прокурор не надав суду розумних пояснень з цього приводу, а дозвіл слідчого судді у формі ухвали на проведення обшуку автомобіля ОСОБА_4 був отриманий ще 05.11.2019 року, як і дозвіл на проведення обшуку за місцем його проживання.
Друге. З протоколу від 07.11.2019 року видно, що адресою: АДРЕСА_1 був проведений обшук під час якого були виявлені та вилучені: скляна банка ємністю 0,5 літра з написом «Господарочка зелений горошок» з капроновою кришкою, в якій знаходились грошові кошти в сумі 1.700,00 доларів США номіналом по 100,00 доларів США, які були поміщені в сейф-пакеті № 0019293, а скляна банка, в якій були виявлені та вилучені вказані грошові кошти, була поміщена до сейф-пакету № 003050. Ця скляна банка стороною обвинувачення на дослідження суду не надавалася, а матеріали досліджених судом доказів та документів свідчать про те, що ця скляна банка з кришкою не піддавалися будь-яким криміналістичним та/або експертним дослідженням (дактилоскопічним, на наявність біологічних або генетичних слідів тощо). Разом з тим, ці грошові кошти були відшукані у господарській будівлі, яка розташована на земельній ділянці з кадастровим номером 5924755500:05:002:1630, яка не належить до земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , а межує з нею. Більше того, ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.11.2019 у справі за № 991/1482/19 (провадження 1-кс/991/1968/19), яка надана прокурором суду як підстава для проведення цього обшуку, не надавала дозволу на проведення обшуку, як на земельній ділянці з кадастровим номером 5924755500:05:002:1630, так і на розташованих на ній будівлях. Більше того, ця ухвала слідчого судді не надавала також дозволу на проведення обшуку і на земельних ділянках за адресою: АДРЕСА_1 , а тільки на обшук розташованих за цією адресою житлового будинку з надвірними будівлями.
Таким чином, уповноважені особи органу досудового розслідування не мали визначених нормами кримінального процесуального права підстав не тільки проводити обшук, як на земельній ділянці з кадастровим номером 5924755500:05:002:1630, так і на земельних ділянках де розташовані житловий будинок з надвірними будівлями за адресою: АДРЕСА_1 , а навіть проникати на них без дозволу слідчого судді, що видно зі змісту ст. ст. 233-236 КПК України, оскільки земельна ділянка є самостійним об`єктом нерухомого майна і належить до іншого володіння особи у розумінні ч. 2 ст. 233 КПК України.
За таких обставин, фактичні дані, які містяться у зазначеному протоколі обшуку, а також і всі інші похідні від нього докази, є недопустимими, як такі, що отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та не можуть бути враховані судом при ухваленні вироку.
Третє. З протоколу від 07.11.2019 року обшуку автомобіля Nissan Х-Тrail, державний номерний знак НОМЕР_1 з додатками видно, що був проведений особистий обшук ОСОБА_4 під час якого були виявлені та вилучені грошові кошти у сумі 300,00 доларів США, які були поміщені у сейф-пакет № 0019725. Особистий обшук ОСОБА_4 був проведений з порушенням вимог ч. 5 ст. 236 КПК України, оскільки ОСОБА_4 вимагав присутності захисника під час проведення цієї слідчої дії, а її проведенню не перешкоджає лише неявка захисника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин. Зі змісту протоколу обшуку видно, що обшук розпочався щ 07:23, а захисник прибув щ 08:39, але до його прибуття грошові кошти у сумі 300,00 доларів США вже були виявлені та вилучені, хоча протокол обшуку складався за участю захисника.
За таких обставин, уповноважені особи органу досудового розслідування здійснили особистий обшук ОСОБА_4 з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ч. 5 ст. 236 КПК України, порушивши його право на захист, що повинно мати наслідком визнання судом недопустимими всіх отриманих за наслідками цієї слідчої дії доказів, а також і похідних доказів, а також і неможливість врахуванні ним таких доказів при ухваленні вироку.

Суддя                  ОСОБА_1