ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2024 року 
м. Київ
справа № 420/13262/22
адміністративне провадження № К/990/24835/23  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Державної аудиторської служби України, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «МІК» про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито   
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 (суддя - Глуханчук О. В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.05.2023 (колегія суддів у складі: Шевчук О. А., Бойка  А. В., Федусика  А. Г.),
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
У вересні 2022 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» (далі - позивач, ДП «МТП «Южний», Замовник) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), де третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «МІК» (далі - третя особа, ТОВ «МІК»), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022, яка проведена ДП «МТП «Южний» за предметом закупівлі за ДК 021:2015-18110000-3 Формений одяг.
На обґрунтування позовних вимог зазначено, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією російської федерації та переміщення виробничих потужностей переможця закупівлі TOB «МІК» у безпечні райони, перебування працівників Замовника в простої, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», а саме: 06.05.2022. Позивач уважає, що відповідачем безпідставно не враховані вищевказані обставини, у тому числі засвідчені Торгово-промисловою палатою України форс-мажорні обставини, та указано про порушення ДП «МТП «Южний» пункту 10 частини першої статті 10 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) щодо недотримання строку оприлюднення договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 в електронній системі закупівель. Також позивач стверджує, що ДП «МТП «Южний» здійснює заходи щодо належного виконання умов договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22, який направлений на реальне здійснення господарських операцій та отримання спецодягу для працівників Підприємства. Таким чином, позивач стверджує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA2022-02-07-014006-b є необґрунтованим за змістом визначених у ньому зауважень, а також нечітким за вимогами про усунення виявлених порушень. Так, позивач стверджує, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зобов`язує його здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформант та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Однак, орган фінансового контролю не конкретизував, які дії слід здійснити ДП «МТП «Южний» щодо усунення порушень, не визначив спосіб усунення виявлених порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Також позивач зазначив, що у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Отже, позивач уважає, що спірний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога щодо притягнення до відповідальності осіб, які перебували у простої та фактично не могли виконувати посадові обов`язки у зв`язку із збройною агресією та контрагента, який здійснював перевезення виробництва у безпечні місця, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. 
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ДП «МТП «Южний» 07.02.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу оголошено процедуру закупівлі - відкриті торги, предмет закупівлі за ДК 021:2015-18110000-3 Формений одяг, ідентифікатор закупівлі - UA-2022-02-07-014006-b.
11.02.2022 рішенням уповноваженої особи затверджена тендерна документація на закупівлю товарів 18110000-3 Формений одяг.
Переможцем процедури указаної закупівлі визначено ТОВ «МІК». Повідомлення про намір укласти договір від 04.04.2022.
22.04.2022 між ДП «МТП «Южний» (Покупець) та ТОВ «МІК» (Продавець) укладеного Договір поставки № Т/СН-30/22 з додатками.
Відповідно до Специфікації (Додаток № 1 до Договору), предметом укладеного Договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 є товар, а саме: костюм бавовняний чоловічий (напівкомбінезон, куртка) (3, Ми, Пн) та костюм бавовняний чоловічий (пилостійкий) (3, Ми, Пн, Пм).
17.08.2022 Держаудитслужбою оприлюднено наказ № 174 про початок моніторингу процедур закупівель.
06.09.2022 заступником начальника голови Держаудитслужби затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-07-014006-b.
06.09.2022 Держаудитслужбою оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель, в якому зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що Договір № Т/СН-30/22, укладений з ТОВ «МІК» 22.04.2022, Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 06.05.2022, чим перевищив строк у три робочі дні та порушив вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.
У пункті 3 висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Держаудитслужба зобов`язала Замовника, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) та статтею 8 Закону № 922-VIII, здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
13.09.2022 ДП «МТП «Южний» подано заперечення щодо висновку, в яких надало пояснення про те, що введення воєнного стану стало підставою затримки передання ТОВ «МІК» оригіналу підписаного Договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 для подальшого розміщення його Замовником в електронній системі закупівель.
До заперечень ДП «МТП «Южний» надало лист TOB «МІК» від 22.04.2022, яким повідомлено, що через військову агресію російської федерації на території України та бойових дій, які відбуваються у Запорізькій області, що є форс-мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужностей в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних Сил України.
У листі зазначено, що у зв`язку з переміщенням на нове місце для організації виробничого процесу, не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі № UA-2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «Южний». TOB «МІК» зобов`язався при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору.
Заперечення позивача на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі задоволені не були.
Не погоджуючись із висновком Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022, позивач звернувся до суду з цим позовом. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2022, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.05.2023, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022, проведеної ДП «МТП «Южний» за предметом закупівлі ДК 021:2015-18110000-3 Формений одяг.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану в України, та ці обставини визнані Торгово-промисловою палатою України форс-мажорними, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», а саме: 06.05.2022, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що недотримання позивачем строку оприлюднення договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 в електронній системі закупівель, встановленого пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, відбулось з поважних причин, внаслідок дії форс-мажорних обставин. Крім того, констатуюча частина висновку є нечіткою та неконкретизованою. Держаудитслужбою не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів та не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Підставами звернення з касаційною скаргою відповідач зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права,  саме: пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах у системному зв`язку із форс-мажорними обставинами, засвідченими листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №  2024/02.0-7.1, зокрема, щодо тлумачення зазначених норм матеріального права в частині того, чи визначив законодавець виключення щодо недотримання замовниками строків оприлюднення договорів в електронній системі закупівель, що відбулось з поважних причин, в наслідок дії форс-мажорних обставин.
Крім того, скаржник зазначає про те, що лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №  2024/02.0-7.1, на його думку, не є достатнім та допустимим доказом настання для конкретної особи форс-мажорних обставин, в даному випадку для позивача та ТОВ «МІК». Скаржник уважає, що необхідно довести зв`язок між невиконанням зобов`язань і воєнними діями в Україні, що ні позивачем, ні судами попередніх інстанцій зроблено не було. З огляду на те, що ТОВ «МІК» зареєстроване у м.  Запоріжжя, а позивач в м. Южне (Одеської області) суди попередніх інстанцій мали б дослідити чи здійснювались, станом на 22.04.2022, на території м.  Запоріжжя та м. Одеса будь-які бойові дії, що унеможливили підписання договору та оприлюднення його в електронній системі закупівель.
Наголошує, що під час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також в апеляційній скарзі, відповідач звертав увагу судів на те, що ТОВ «МІК» знайшло можливість 22.04.2022 надрукувати, роздрукувати, підписати та надіслати Замовнику лист про неможливість надіслати підписаний оригінал договору, а вчинити ті самі дії з договором - ні, однак такі доводи відповідача залишились поза увагою судів. Уважає за необхідне зазначити, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання обов`язку, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для конкретного випадку виконання/невиконання такого обов`язку.
Також, на думку скаржника, лист Торгово-промислової палати України лише констатує загальновідомий факт, що війна, загалом, належить до форс-мажорних обставин, проте самого цього факту недостатньо для встановлення правомірності невиконання особою обов`язку внаслідок дії таких обставин - законом передбачений конкретний спосіб підтвердження форс-мажору шляхом отримання сертифікату Торгово-промислової палати України. Водночас такий сертифікат не має преюдиційного значення для суду - суд має оцінюватиме його в сукупності з іншими доказами.
Крім того, скаржник зазначає про те, що судами не з`ясовано, коли саме припинили існувати форс- мажорні обставини саме для позивача та ТОВ «МІК», оскільки форс-мажор діє станом і на сьогодні, позаяк військовий стан в Україні не припинено. Отже, суди попередніх інстанцій мали встановити наявність чи відсутність форс-мажору лише на підставі всіх зібраних в ході вирішення справи доказів, що ними зроблено не було.
Окрім цього, скаржник звертає увагу на те, що відповідно до інформації, що перебуває в загальнодоступному доступі розміщеної на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-02-07-014006-b дата і час розкриття тендерних пропозицій 24.02.2022 - 16:07. Позивач опублікував в електронній системі закупівлі документ 25.02.2022 о 09:11 «формений одяг протокол щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції» (протокол розкриття ТОВ «Засоби промислового захисту» 42513220 - відхилено). З реєстру тендерних пропозицій вбачається, що документи тендерної пропозиції ТОВ «МІК» завантажені 23.02.2022,12.04.2022 та 13.04.2022. Отже, з викладеного вбачається, що позивач та ТОВ «МІК» працювали під час дії форс-мажорних обставин, встановлених листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022, та під час встановленого простою на підприємстві, однак дані обставини залишилися поза увагою судів попередніх інстанцій та ними не досліджувалися.
Також зазначає, що судами попередніх інстанцій не з`ясовано чому саме 06.05.2022 у ТОВ «МІК» виникла можливість направити на адресу позивача підписаний примірник договору, які обставини змінились; позивачем не надано доказів того, як саме (електронною поштою, засобами поштового зв`язку, кур`єрською доставкою та ін.) та коли саме було отримано підписаний примірник договору, оскільки договір від 22.04.2022 направлений супровідним листом від 06.05.2022, оприлюднений в електронній системі закупівель 06.05.2022 о 10:34, а отже постає питання, яким чином ТОВ «МІК» 06.05.2022 направило договір з урахуванням того, що позивач отримав його 06.05.2022 та опублікував вже о 10:34.
Позиція інших учасників справи
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Рух касаційної скарги
14.07.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.05.2023.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.07.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) ОСОБА_1, суддів Мартинюк Н. М., Мацедонську В. Е. для розгляду судової справи № 420/13262/22.
Ухвалою Верховного Суду від 20.07.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.05.2023.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 04.08.2023 № 127/0/78-23 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 420/13262/22 у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 03.08.2023 № 770/0/15-23 «Про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку», згідно з наказом Голови Верховного Суду від 03.08.2023 № 2457-к «Про відрахування судді ОСОБА_1 зі штату Верховного Суду».
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.08.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Кашпур О. В., суддів Радишевську О. Р., Уханенка С. А. для розгляду судової справи № 420/13262/22.
Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 05.02.2024 № 169/0/78-24 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 420/13262/22 у зв`язку з тривалою тимчасовою непрацездатністю судді Кашпур О. В., яку визначено головуючим суддею (суддею-доповідачем) у розгляді судових справ, з метою дотримання строків розгляду справи.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.02.2024 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко  Ж. М, суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 420/13262/22.
Ухвалою Верховного Суду від 13.11.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права та акти їхнього застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно з частинами другою, третьою статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
За змістом статті 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до пунктів 7, 10, 15 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 3 Положення № 43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з підпунктом 4 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль, зокрема, за  дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Згідно з підпунктом 16 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За визначенням статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частинами третьою, четвертою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частиною п`ятою статті 8 Закону № 922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1)  найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №  552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
Відповідно до змісту Розділу ІІІ вказаного Порядку у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (далі - Закон № 389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до частини першої статті 14-1 Закону України від 02.12.1997 № 671/97-ВР «Про торгово-промислові палати в Україні» (далі - Закон № 671/97-ВР) Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Згідно з частиною другою статті 14-1 Закону № 671/97-ВР форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо. 
Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Водночас згідно із частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з якою підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В аспекті порушених в касаційній скарзі питань, які, у розумінні статті 341 КАС України, визначають межі касаційного перегляду судових рішень, колегія суддів має відповісти на питання щодо застосування положень пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII у системному зв`язку із форс-мажорними обставинами, засвідченими листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1.
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b, складено висновок від 06.09.2022, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення Замовником вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII в частині недотримання строку оприлюднення договору та усіх додатків до нього.
При цьому судами попередніх інстанцій встановлено, що Договір від 22.04.2022 №Т/СН-30/22, укладений між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «МІК» був оприлюднений Замовником в електронній системі закупівель 06.05.2022, тобто не протягом трьох робочих днів з дня його укладення, як то передбачено пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.
Разом з тим, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що недотримання позивачем строку оприлюднення договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 в електронній системі закупівель, встановленого пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, відбулося з поважних причин, внаслідок дії форс-мажорних обставин, а саме: у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану в України. При цьому суди попередніх інстанцій послалися на лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №  2024/02.0-7.1, відповідно до якого Торгово-промислова палата України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 год 30 хв 24.02.2022 строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».
Верховний Суд уважає такий висновок судів попередніх інстанцій передчасним, з огляду на таке. 
Зважаючи на все вище зазначене, колегія суддів уважає, що складення у даному випадку відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-07-014006-b від 06.09.2022, у тому числі, із зазначенням про зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з огляду на встановлення такого порушення, відповідає положенням чинного законодавства та здійснено у відповідності та у межах наданих повноважень.
Допущення указаного вище порушення фактично не заперечується позивачем, однак, в обґрунтування своїх вимог, як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач посилається на те, що введення воєнного стану стало підставою затримки передання ТОВ «МІК» оригіналу підписаного Договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 для подальшого розміщення його замовником в електронній системі закупівель. 
Отже, суди попередніх інстанцій погодилися з доводами позивача про те, що з незалежних об`єктивних обставин, у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану в України, та ці обставини визнані Торгово-промисловою палатою України форс-мажорними, ДП «МТП «Южний» здійснив оприлюднення Договору від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 в електронній системі закупівель при першій можливості після отримання оригіналу договору від ТОВ «МІК», а саме: 06.05.2022.
Відповідно до частини третьої статті 14 Закону № 671/97-ВР Торгово-промислова палата України, зокрема: засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб; засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів за зверненнями суб`єктів господарської діяльності, що здійснюють будівництво житла (замовників, забудовників).
Визначення поняття «форс-мажорні обставини» міститься у статті 14-1 Закону № 671/97-ВР.
Так, відповідно до частини другої статті 14-1 Закону № 671/97-ВР форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Листом від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 Торгово-промислова палата України засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 год 30 хв 24.02.2022 строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». 
Враховуючи це, Торгово-промислова палата України підтвердила, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких(-го) настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких(-го) стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
У той же час, вказаний лист носить загальний інформаційний характер, оскільки констатує абстрактний факт без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні/обов`язку. Неможливість виконання зобов`язання/обов`язку особа повинна підтверджувати документально в залежності від її дійсних обставин, що унеможливлюють виконання на підставі вимог законодавства. Обставини військової агресії на території України не є автоматичною, безумовною підставою, яка підтверджує відсутність можливості виконання зобов`язання/обов`язку (схожий правовий висновок викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 04.04.2024 у справі № 917/401/23).
Разом з тим форс-мажорні обставини мають індивідуальний персоніфікований характер та не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання/обов`язку, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для конкретного випадку (схожий правовий висновок викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18, від 30.11.2021 у справі №  913/785/17, від 25.01.2022 в справі № 904/3886/21, від 30.05.2022 у справі № 922/2475/21, від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21, від 04.04.2024 у справі № 917/401/23).
Судами попередніх інстанцій встановлено, що листом від 22.04.2022 вих. № 22-04-22/001 TOB «МІК» повідомило ДП «МТП «Южний» про те, що через військову агресію російської федерації на території України та бойових дій, які відбуваються у Запорізькій області, що є форс-мажором, підприємство здійснює переміщення виробничих потужностей в інші міста для можливості виконання взятих на себе зобов`язань за діючими договорами, та договорами які є намір укласти, у тому числі договори на виготовлення спеціального одягу для Збройних Сил України. Також зазначено, що у зв`язку з переміщенням на нове місце для організації виробничого процесу, в даний час не має можливості надіслати підписаний оригінал договору за процедурою закупівлі UA2022-02-07-014006-b на адресу ДП «МТП «Южний», зобов`язуються при першій можливості надіслати підписаний оригінал договору.
У подальшому, супровідним листом від 06.05.2022у вих. № 22-05-06/002, TOB «МІК» направило підписаний Договір поставки від 22.04.2022 № Т/СН-30/22 на адресу ДП «МТП «Южний».
Разом з тим, судами попередніх інстанцій не досліджувалось питання чи здійснювалися, станом на 22.04.2022, на території м. Запоріжжя та м. Одеса будь-які бойові дії, що унеможливили підписання договору та оприлюднення його в електронній системі закупівель, ураховуючи те, що у ТОВ «МІК» була можливість 22.04.2022 направити Замовнику лист про неможливість надіслати підписаний оригінал договору.
Крім того, судами попередніх інстанцій не з`ясовано, коли саме припинили існувати форс-мажорні обставини саме для позивача та ТОВ «МІК», оскільки форс-мажор діє станом і на сьогодні, оскільки військовий стан в Україні не припинено, чому саме 06.05.2022 у ТОВ «МІК» виникла можливість направити на адресу позивача підписаний примірник договору, які обставини змінилися.
Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 16.07.2019 у справі №  917/1053/18 зазначив, що лише посилання сторони у справі на наявність обставин непереборної сили та надання підтверджуючих доказів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин, яке не потребує оцінки суду. Саме суд повинен на підставі наявних у матеріалах доказів встановити, чи дійсно такі обставини, на які посилається сторона, є надзвичайними і невідворотними, що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку.
У постанові від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21 Верховний Суд виснував, що між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин. 
Крім того, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 09.04.2024 у справі № 905/342/23 дійшов висновку, що сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами. Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу.
Суди попередніх інстанцій зазначені обставини не досліджували, а встановлення таких обставин Верховним Судом відповідно до частин першої, другої статті 341 КАС України знаходиться поза межами касаційного перегляду справи.
Крім того, Верховний Суд уважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій про те, що констатуюча частина висновку є нечіткою та неконкретизованою, з огляду на таке.
З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.
Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.
При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом № 922-VIII, ні Порядком № 552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.
Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.
Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.
Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.12.2023 у справі №  160/18147/22. 
Як встановлено судами попередніх інстанцій, в оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано ДП «МТП «Южний» здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Також Верховний Суд уважає за необхідне звернути увагу на те, що орган державного фінансового контролю (у спірному випадку Держаудитслужба), згідно з положеннями пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 наділений повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Держаудитслужбою на виконання її владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення позивачем пункту 10 частини першої  статті 10 Закону № 922-VIII.
Верховний Суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.
У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.  
Крім того, колегія суддів зауважує, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII та підпункту 22 пункту 6 Положення № 43 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача.
Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постановах від 30.11.2023 у справі № 160/20811/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.  
З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що в оскаржуваному висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Таким чином, суди попередніх інстанцій, вирішуючи спір по суті, не звернули уваги на указані обставини, не встановили, не перевірили їх та не надали належної правової оцінки, обмежилися формальним підходом до розгляду справи.
Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд. 
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
З урахуванням наведеного, перевіривши за матеріалами справи доводи і вимоги касаційної скарги, які стали підставою для відкриття цього касаційного провадження, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновків, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, оскаржувані судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду цієї справи необхідно врахувати висновки, зроблені у цій постанові та на основі закріплених у КАС України принципів, забезпечити вивчення всіх обставин цієї справи, необхідних для прийняття законного й обґрунтованого судового рішення. 
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд  
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.05.2023 скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Одеського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді | Ж.М. Мельник-Томенко А.В. Жук  Н.М. Мартинюк