ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/2449/24 Справа № 182/4284/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ступак Т.С. Суддя у 2-й інстанції - Залізняк Р. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

28 жовтня 2024 року                                                                м.Кривий Ріг
28.10.2024р. суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області Залізняк Р.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг апеляційну скаргу захисника Яремчук Л.В., подану в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.08.2024р., якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає в АДРЕСА_1 
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400грн. з конфіскацією вилучених предметів торгівлі 

в с т а н о в и л а :

Постановою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.08.2024р.,  ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400грн. з конфіскацією вилучених предметів торгівлі. 

Зазначена постанова оскаржена захисником Яремчук Л.В. в інтересах особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , яка в апеляційній скарзі:
- вважає, що оскаржувана постанова є упередженою, необ`єктивною, необґрунтованою та незаконною, такою що підлягає скасуванню;
- вказує, що у протоколі про адміністративне правопорушення об`єктивна сторона адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП не розкрита, не вказано яку саме норму закону порушила ОСОБА_1 , що суперечить вимогам п.5 ч. 2 ст. 283 КУпАП;
- наголошує, що матеріали справи не містять об`єктивної сторони правопорушення, а саме факту торгівлі – обміну товаром та грошима, відсутні належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 1 ст. 156 КУпАП;
- вважає, що судом першої інстанції було неправильно встановлені фактичні обставини справи, що призвело до безпідставного накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення; 
- прохає оскаржувану постанову скасувати, прийняти нову постанову,я кою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 закрити за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення.
       
       Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 та її захисник Яремчук Л.І. повідомлені належним чином, до судового засідання не з`явились, клопотання про відкладення розгляду справи не надали. Від захисника надійшла письмова заява про розгляд апеляційної скарги за їх відсутності, доводи апеляційної скарги підтримали.

       Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги за таких підстав.
                
Судом апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватою у тому, що вона 23.07.2024 о 14-45 год. в м. Нікополь по вул. Перемоги 16, у магазині «Теремок», гр. ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами цигарками без марок акцизного податку, відповідно до вимог ст. 226 Податкового кодексу України. 
        
В обґрунтування свого висновку про винуватість ОСОБА_1 суд першої інстанції поклав:
- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №349160 від 23.07.2024р. із фототаблицею, підписаний особою, щодо якої він був складений, у графі: «Заяви та клопотання» зазначено про відсутність будь-яких заяв, клопотань, зауважень, тощо; на фототаблиці до протоколу зображені пачки цигарок, які не мають марок акцизного податку, їх наявність зафіксована у торгівельному приміщенні, оскільки поруч розташований інший товар, що підлягає реалізації; 
- копію електронного рапорту про отримання та реєстрацію ЄО за № 21589 від 23.07.2024, згідно з яким надійшло повідомлення про те, що у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_2 ), здійснюється продаж цигарок без марок акцизного збору, по приїзду правоохоронців було підтверджено факт торгівлі безакцизними тютюновими виробами, складено відповідний протокол та вилучено 56 пачок цигарок без марок акцизного податку; 
- протокол особистого огляду, огляду речей та їх вилучення від 23.07.2024р., складеного за участі двох понятих, оскільки у гр. ОСОБА_3 було вилучено 56 пачок цигарок без марок акцизного податку різного найменування, вилучене було передано до камери зберігання у Нікопольському РУП, у протоколі наявні підписи понятих та особи, у якої їх було вилучено; 
- письмові поясненнями ОСОБА_3 , яка зазначила, що цигарки були виявлені у сумці напарниці, у якої в той день був вихідний.

Суд першої інстанції після дослідження та оцінки наведених вище доказів не знайшов підстав ставити під сумнів достовірність наявних у справі доказів, та вважав ці докази повністю узгоджуються між собою, у своїй сукупності є підтвердженням об`єктивної сторони вчиненого ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Суд першої інстанції у своїх висновках зазначив, що вилучені тютюнові вроби без марок акцизного податку було виявлено саме у відділі продажу товару (на робочому місці), при цьому документи (заяви, накази, розпорядження) про використання на робочому місці такої кількості нібито власного майна у матеріалах справи відсутні. 
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до матеріалів справи ФОП ОСОБА_4 має ліцензію та здійснює торгівлю тютюновими виробами, тому позиція з приводу того, що цигарки було виявлено у сумці напарниці, у якої у той день не було на роботі, та недоведення факту здійснення продажу, суд першої інстанції розцінив як спосіб захисту та намагання уникнути відповідальності. У поясненнях сторона захисту жодним чином не вказала на дану особу з метою перевірки вказаних відомостей.

       Суд апеляційної інстанції дослідивши мотиви, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, не може погодитись з ними за таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП не забезпечив всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом, а також повно та всебічно не дослідив та належним чином оцінив наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності. 

Суд апеляційної інстанції наголошує, що відповідно до вимог ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Притягнення до адміністративної відповідальності має відбуватись у відповідності до встановленого законодавством порядку. Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що предметом судового розгляду у справі про адміністративне правопорушення є протокол, складений уповноваженою особо, у порядку та у спосіб, передбачений законом.
Відповідно до вимог ст. 254 КУпАП основним документом, призначеним для фіксації юридичного факту адміністративного правопорушення є протокол про адміністративне правопорушення, який в свою чергу є найважливішим джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення. Протокол це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення передбаченого КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 є неналежним та недопустимим доказом, оскільки в ньому відсутнє формулювання конкретного випадку правопорушення, а саме процесу торгівлі, тобто обміну товаром та грошима, як об`єктивної сторони адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, відсутнє точне посилання на нормативний акт, який забороняє таку діяльність. 

Суд апеляційної інстанції вважає цей довод апеляційної скарги обґрунтованим та зазначає наступне. 

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення.
В оскаржуваній постанові суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_1 відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення порушила ст. 226 Податкового Кодексу України.

Відповідно до ст. 226 Податкового Кодексу України її норма передбачає «Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах».
Суд апеляційної інстанції наголошує, що вказана стаття містить у собі 16 пунктів, та який саме порушено ОСОБА_1 у протоколі не наведено, тобто не наведено норму закону, яка була порушена ОСОБА_2 , та у даному випадку суд першої інстанції вдався до самостійного її визначення, що є неприпустимим.

Суд апеляційної інстанції також інстанції наголошує, що формулювання обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП щодо ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення наведено наступним змістом: «23.07.2024 о 14-45 год. в м. Нікополь по вул. Перемоги 16, у магазині «Теремок», гр. ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами цигарками без марок акцизного податку, відповідно до вимоги ст. 226 Податкового кодексу України», проте слід наголосити, що адміністративне правопорушення має місце за порушення законодавства, а не вчинення дій відповідно до нього. 

Слід також наголосити, що відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність, а отже адміністративне правопорушення має об`єкт – предмет посягання, об`єктивну сторону - дію чи бездіяльність, суб`єктивну сторону – умисел чи необережність, та суб`єкт – особа яка вчиняє правопорушення (загальний чи спеціальний). 
Дію чи бездіяльність слід вважати об`єктивною стороною правопорушення, однією із форм якої є роздрібна або оптова, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.
Податковий кодекс України від 02.12.2010р. № 2755-VI із змінами та доповненнями «торговельну діяльність» тлумачить як роздрібну та оптову торгівлю, діяльність у торговельно-виробничій сфері за готівковий та безготівковий розрахунок.
Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 полягає у торгівлі, тобто передбачає собою процес обміну товарами та грошима. Однак, у матеріалах справи відсутні будь які докази здійснення факту обміну товарами та грошима, отримання грошей від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення, разом із з предметом торгівлі.
Як вбачається з матеріалів провадження у справі про адміністративне правопорушення, ані грошових коштів, ані предмету торгівлі у точному розумінні цих термінів, встановлено не було, покупець відсутній, придбаний ним товар відсутній, сплачені за товар грошові кошти, які б були вилучені у ОСОБА_1 відсутні. 

З наведено вище також слідує і законність накладення стягнення у виді конфіскації предмету торгівлі. Так судом першої інстанції предметом торгівлі визнано виявлені та вилучені 56 пачок цигарок без марок акцизного збору, проте як наголошено вище факту, торгівлі не було встановлено. 

Наведені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, доводи сторони захисту щодо відсутності факту торгівлі – обміну товару на грошові кошти, були відкинуті як неналежні, проте належного обґрунтування своїх висновків у оскаржуваній постанові суд не навів. Також суд першої інстанції не звернув уваги на неточне формулювання обвинувачення, викладеного у проколі про адміністративне правопорушення, яке не містило відповідного нормативного акту, який було порушено ОСОБА_1 , як було наголошено вище ОСОБА_1 здійснювала свою діяльність відповідно до вимог ст. 266 Податкового кодексу України, а не у його порушення. 

       Таким чином суд апеляційної інстанції не може визнати оскаржувану постанову суду першої інстанції такою, яка відповідає принципу всебічності, повноти, а отже і законності, оскільки наведені недоліки перешкодили суду ухвалити законне та справедливе судове рішення. 

Суд апеляційної інстанції, встановивши наведені вище порушення, допущені судом першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення, вважає їх істотними, та такими, що беззаперечно тягнуть за собою скасування оскаржуваної постанови, як незаконної.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту, та встановивши наведені порушення, а саме що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не зазначений належний нормативний акту, який був порушений ОСОБА_1 , та встановивши відсутність в її діях об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП, дійшов висновку про закриття провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.         

На підставі викладеного вище, та керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , подану в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.08.2024р., якою  ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400грн. з конфіскацією вилучених предметів торгівлі – задовольнити.

Постанову Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28.08.2024р., якою  ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400грн. з конфіскацією вилучених предметів торгівлі – скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП щодо  ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя