ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2024 року
м. Київ
справа № 757/38626/17-к
провадження № 51-5342км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі: 
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
прокурора захисника	ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , 	
розглянув у судовому засіданні спільну касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Григоріополя Молдавської РСР, жителя АДРЕСА_1
на вирок Вищого антикорупційного суду (далі - ВАКС) від 12 травня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати ВАКС від 10 березня 2023 року.
Обставини справи

1. Оскарженим вироком ОСОБА_8 засуджено за частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна за пропозицію службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду та надання такої вигоди.
2. Суд визнав доведеним, що 26 грудня 2016 року засуджений, на той час співвласник компанії NTA Invest Group s.r.o., зробив військовому прокурору Південного регіону України ОСОБА_9 пропозицію неправомірної вигоди за вчинення тим дій, спрямованих на зняття арешту із судна «Sky Moon» та його вантажу, а 29 грудня 2016 року передав тому 75 000 доларів США.
3. 04 лютого 2022 року Апеляційна палата ВАКС залишила вирок без змін.
4. 28 вересня 2022 року касаційний суд скасував цю ухвалу, зазначивши, що доводи сторони захисту щодо недопустимості результатів аудіо та відеоконтролю, проведеного 26 грудня 2016 року через порушення частини 12 статті 290 КПК не були належним чином перевірені апеляційною інстанцією. 
5. Після нового апеляційного розгляду оскарженою ухвалою апеляційна інстанція залишила вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

6. Сторона захисту, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК.
7. Захист вважає, що отримані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки:
-  з 27 грудня 2016 року по 30 січня 2017 року розслідування здійснювалось слідчим прокуратури з порушенням правил підслідності, визначених статтею 216 КПК, яка відносить таку категорію справ до підслідності НАБУ;
-  на момент подання рапорту ОСОБА_9 та внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) орган досудового розслідування не знав про намір засудженого передати в подальшому кошти; 
-  додатки до протоколів НСРД, відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК є копіями, а не оригіналами;
-  засуджений був спровокований до надання неправомірної вигоди правоохоронними органами, про що свідчать порушення процесуального закону під час розслідування та ініціативність ОСОБА_9 при контактах із засудженим.
8. Крім того, захист вважає недопустимими результати аудіо- та відеоконтролю 26 грудня 2016 року, оскільки стороні захисту не було надано доступу до матеріалів, які підтверджують законність проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД), і прокурор не здійснював заходи до розсекречення цих матеріалів протягом майже 4 років.
9. На переконання сторони захисту, дії засудженого мали бути кваліфіковані за частиною 1 статті 369-2 КК, оскільки ОСОБА_9 мав можливості лише для впливу на прийняття рішення про зняття арешту суддею, як особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Позиції учасників касаційного розгляду

10. У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу. 
11. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту, просив залишити оскаржені судові рішення без зміни. 
Оцінка Суду

12. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
13. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 КПК. 
14. Суд зазначає, що доводи касаційної скарги сторони захисту, які стосуються порушень правил підслідності, відкриття в порядку статті 290 КПК оригіналів додатків до протоколів НСРД (DVD диски), наявності підстав для початку досудового розслідування за частиною 3 статті 369 КК (див. п. 7) були розглянуті і відхилені Судом постановою від 28 вересня 2022 року. За відсутності будь-якої зміни в правовій аргументації сторони захисту Суд не буде переглядати ці свої висновки.
Щодо допустимості результатів НСРД, проведених 26 грудня 2016 року 

15. Розглядаючи довід сторони захисту щодо доступу до матеріалів, які обґрунтовують законність проведення НСРД, цей Суд 28 вересня 2022 року скасував ухвалу апеляційного суду від 04 лютого 2022 року, який вважав, що перевірка законності проведення НСРД відноситься до повноважень слідчого судді, який вирішує питання про надання дозволу на використання результатів НСРД у іншому кримінальному провадженні, тому немає потреби у відкритті стороні захисту документів, які стали підставою для проведення такої НСРД.
16. В своїй постанові Суд зазначив, що перевірка слідчим суддею дотримання вимог КПК при проведенні НСРД у іншому кримінальному провадженні не може звужувати право сторони захисту на належне ознайомлення не лише з цими доказами, але і з документами, які стали підставою для їх отримання, й не усуває обов`язку сторони обвинувачення відкрити такі документи в порядку статті 290 КПК України.[1]
17. Сторона захисту посилається на те, що ухвала від 23 грудня 2016 року відкрита стороні захисту лише 07 грудня 2022 року під час розгляду в апеляційному суді, і, оскільки сторона обвинувачення своєчасно не вжила заходів до відкриття цих матеріалів, результати здійснених 26 грудня 2016 року НСРД є недопустимими.
18. Суд зазначає, що апеляційний суд розглянув довід захисту щодо неналежної старанності сторони обвинувачення у наданні доступу до цих документів і дійшов висновку, що обвинувачення, починаючи з 2017 року, вживало заходів для відкриття стороні захисту спірних документів.
19. Суд не вважає за необхідне в контексті цієї справи ставити під сумнів цей висновок апеляційного суду, виходячи з наступних міркувань.
20. Доступ до матеріалів, на підставі яких проводяться ті чи інші слідчі дії, надається для забезпечення стороні захисту можливості, серед іншого, поставити під сумнів законність проведення слідчих дій[2]і, як наслідок, допустимість отриманих на їх підставі доказів. Права сторони буде порушено не стільки у випадку, якщо якісь матеріали не були або були не в повному обсязі відкриті на стадії завершення досудового розслідування, скільки тоді, коли суд, обізнаний із порушенням права сторони на своєчасне ознайомлення з матеріалами іншої сторони, не вжив належних заходів для виправлення ситуації,[3]а тому сторона не отримала доступу до таких матеріалів або не мала достатнього часу і можливостей підготуватися до їх використання або надання відповідних заперечень.
21. Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має довести не лише наявність такого порушення, але й обґрунтувати, що воно істотно позначилося на її можливостях відстоювати свою позицію і не було виправлено в ході кримінального провадження[4].
22. Суд вже робив висновок, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла представити суду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті таких дій, суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.[5]
23. Суд зазначає, що сторона захисту, отримавши доступ до спірних матеріалів під час апеляційного розгляду у 2022 році та маючи час і можливість для формування своїх заперечень щодо законності і обґрунтованості рішень, на підставі яких проводилися НСРД, не навела жодного доводу щодо їх незаконності або необґрунтованості.
24. За таких обставин Суд відхиляє довід сторони захисту, який ґрунтується лише на несвоєчасності відкриття матеріалів, оскільки захист не обґрунтував, яким чином ця обставина позначилася на можливості ефективно здійснювати захист від обвинувачення.
Щодо кваліфікації діяння 

25. Сторона захисту не погоджується з кваліфікацією діяння засудженого за статтею 369 КК, посилаючись на те, що у прокурора ОСОБА_9 не було реальної можливості самостійно зняти арешт, тому навіть, якщо говорити про винуватість засудженого, його дії мають кваліфікуватися як зловживання впливом відповідно до статті 369-2 КК.
26. Суд відхиляє цей довід.
27. Апеляційний суд послався на практику Суду, відповідно до якої кримінальна відповідальність за порушення заборони надання неправомірної вигоди службовій особі настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає її саме такій особі, у зв`язку з можливостями її посади, значущістю, статусністю та вагомістю цієї посади, і переконана в тому, що мету, яку вона переслідує, буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає така особа.[6]
28. Суд зазначає, принагідно, що відповідно до статті 2 «Активний підкуп національних посадових осіб» Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією, мають бути криміналізовані обіцянка, пропозиція або надання будь-якою особою неправомірної вигоди посадовцю за те, що він або вона діятиме або утримається від дій при виконанні її функцій.[7] Відповідно до Пояснювальної доповіді до Конвенції, «розробники проекту Конвенції вважали, що вирішальним елементом злочину є не те, чи мала посадова особа будь-які повноваження діяти згідно з проханням хабародавця, а те, чи їй запропонували, дали або пообіцяли хабар, щоб отримати будь що від неї. Хабародавець навіть може не знати, чи мав посадовець необхідні повноваження, оскільки цей елемент не має значення для цілей цього положення».[8]
29. У той же час зловживання впливом (або «торгівля впливом» в термінах статті 12 згаданої Конвенції про боротьбу з корупцією) передбачає, що за неправомірну вигоду особа пропонує чи обіцяє (погоджується) вплинути на прийняття рішення посадовою особою. Таким чином, вирішальною відмінністю зловживання впливом є розуміння хабародавцем, що особа, якій він пропонує хабар, неповноважна вчиняти або утриматися від вчинення дій, які є предметом корупційної угоди, але має (або стверджувано має) можливості вплинути на того, в кого є такі повноваження.
30. У цьому провадженні встановлено, що засуджений шукав контакт з  ОСОБА_9 як старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні, в межах якого було накладено арешт на судно та вантаж, скасування якого прагнув засуджений. Відповідно до встановлених обставин справи, засуджений не мав чіткого уявлення про характер дій, які будуть вчинені за запропонований ним хабар, і це не мало для нього значення на шляху до досягнення мети.
31. За таких обставин Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що для засудженого саме ОСОБА_9 був тією особою, яка завдяки займаній посаді мала можливості та процесуальні повноваження вчинити дії необхідні для досягнення бажаного результату.
32. Отже, за встановлених фактичних обставин кваліфікація дій засудженого за частиною 3 статті 369 КК є правильною.
Щодо провокації 

33. Доводи скарги щодо провокації з боку органу розслідування Суд вважає необґрунтованими.
34. Підбурювання має місце тоді, коли працівники цих органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а схиляють особу до вчинення злочину, який без такого впливу не був би вчинений. Для встановлення того, чи мало місце з боку правоохоронних органів спонукання особи до вчинення злочину, мають прийматися до уваги, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції попри початкову відмову особи, наполегливі нагадування тощо.
35. Суд зазначає, що жодна з таких обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації, і лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.[9]
36. З протоколу, у якому зафіксовано спілкування засудженого та ОСОБА_9 26 грудня 2016 року, вбачається, що саме засуджений був ініціатором зустрічі з метою вирішення питань, що його цікавили. Характер спілкування між ними не дає підстав вважати, що мало місце підбурювання до вчинення злочину. Будь-яких фактів про те, що ситуація, яка зумовила звернення засудженого до ОСОБА_9 , була створена лише для викриття засудженого, не встановлено.
37. Тому Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи такого впливу, який би спонукав засудженого до вчинення злочину і відхиляє відповідний довід сторони захисту.
Підсумок

38. Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодившись з висновками суду першої інстанції, надав умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, які переважно повторюються в її касаційній скарзі. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
39. Таким чином, Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Вищого антикорупційного суду від 12 травня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисників - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                          ОСОБА_3  

[1]     https://reyestr.court.gov.ua/Review/106558696

[2]     Постанова від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к,https://reyestr.court.gov.ua/Review/79298340. 

[3]     Постанова від 21 червня2022 року у справі № 631/246/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/104922011

[4]     Постанови від 14 травня 2020 року у справі № 279/3434/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/89345735; від 28 січня 2020 року у справі № 456/2742/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87672451 

[5]     Постанови від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85174578; від  03 жовтня 2023 року, справа № 758/15672/15-к https://reyestr.court.gov.ua/Review/114086734

[6]     Постанова від 07 липня 2021 року у справі № 752/4292/16-к,https://reyestr.court.gov.ua/Review/98267622. 

[7]     https://rm.coe.int/168007f3f5

[8]     https://rm.coe.int/16800cce441999, § 39

[9]     Постанова від 03 жовтня 2023 року у справі № 758/15672/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/114086734;