ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 756/229/20
провадження № 51-2809км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 26 лютого 2024 року щодо 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбуття основного покарання з іспитовим строком терміном на 3 роки з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком  Святошинського районного суду м. Києва від 01 серпня 2022 року  ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та виправдано на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Київський апеляційний суд 26 лютого 2024 року скасував вирок районного суду та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавленні волі на строк 6 років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 26 лютого 2024 року.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат та речових доказів. 
За вироком апеляційного суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він у невстановлені день, час та місці незаконно придбав та розпочав зберігати особливо небезпечну психотропну речовину МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), розфасовану та упаковану в 3 поліетиленові пакети. В подальшому, 15 квітня 2019 року близько 13:40, за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та на запитання щодо наявності речей, обіг яких обмежений або заборонений, останній повідомив, що має заборонені речовини. Після цього, під час огляду місця події ОСОБА_7 у присутності понятих добровільно дістав з кишені штанів, в які був одягнений, та надав слідчому Оболонського УП ГУНП в м. Києві для вилучення 3 поліетиленові пакети з 85 таблетками, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) загальною масою 14, 303 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, у великих розмірах.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо його підзахисного закрити.
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що апеляційний суд дав неправильну оцінку фактичним обставинам справи, що призвело до кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК. Наполягає, що з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 (15 квітня 2019 року о 13:40) він був вимушений залишатись на місці затримання і тому, на думку адвоката, згідно з вимогами ст. 42 КПК його підзахисний мав процесуальний статус підозрюваного, при цьому, в порушення ст. 208 КПК, йому не були роз`яснені його права, зокрема, право на захист, право відмовитись давати пояснення тощо, сам протокол затримання взагалі відсутній в матеріалах провадження.
Доводить, що слідчу дію - обшук ОСОБА_7 проведено під виглядом огляду місця події, що суперечить вимогам ст. 238 КПК, а тому цей доказ уважає недопустимим, зокрема і похідні від нього.
Підсумовуючи, стверджує, що апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, не навів достатніх підстав і аргументів для прийняття такого рішення.
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційні скарги заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник - адвокат ОСОБА_6 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, та просив її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти її задоволення, вирок апеляційного суду просила залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно  зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Як вбачається зі змісту касаційної скарги захисника, він не погоджується з наданою апеляційним судом оцінкою доказам та заперечує правильність установлених фактичних обставин кримінального провадження, що на підставі статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Суд відхиляє твердження сторони захисту про неправильну кваліфікацію судом апеляційної інстанції дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК з огляду на таке.
У статті 370 і ч. 2 ст. 418 КПК визначено, що судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повинні бути законними, обґрунтованими і вмотивованими. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Водночас підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч. 1 ст. 420 КПК).
За приписами ч. 2 ст. 420 КПК  вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у ньому зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
З матеріалів провадження слідує, що судовий розгляд здійснювався на підставі обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. За результатом розгляду якого районний суд визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за  ч. 2 ст. 307 КК та виправдав на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Не погодившись із вироком місцевого суду сторона обвинувачення оскаржила його в апеляційному порядку.
Під час апеляційного провадження за скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції скасував виправдувальний вирок районного суду щодо  ОСОБА_7 та ухвалив свій, яким ОСОБА_7 визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 листопада 2017 року та призначив йому остаточне покарання у виді позбавленні волі на строк 6 років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.
У вироку суду в повній відповідності до вимог статей 374, 420 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, які суд безпосередньо дослідив, детально відобразив їх у вироку та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. У мотивувальній частині вироку суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
Обґрунтовуючи висновок про виправдання  за ч. 2 ст. 307 КК, суд апеляційної інстанції зазначив, що визнає недоведеним обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому дії з метою збуту психотропних речовин, оскільки під час допиту в суді першої інстанції він заперечив цей факт та наполягав на тому, що придбавав і зберігав психотропну речовину для особистого вживання без мети збуту, є залежним від вживання психотропних речовин та проходив курс лікування, що підтверджується довідкою з медичного центру «Сантана-М» № 89 від 21 листопада 2019 року, з якої вбачається, що ОСОБА_7 пройшов амбулаторне лікування з діагнозом « Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів».
Заяву ОСОБА_7 про намір передати психотропну речовину іншій особі, висловлену ним під час вилучення речового доказу під час огляду місця події, апеляційний суд не прийняв до уваги, мотивувавши, що такі показання в розумінні ст. 95 КПК не є джерелом доказів.
Також суд апеляційної інстанції ствердив, що кількість психотропної речовини, вилученої у ОСОБА_7 , та спосіб її фасування не дає підстав уважати, що вона перевищує потреби для власного вживання та об`єктивно свідчить, що вона призначалась для збуту іншим особам.
На підставі зазначеного вище та керуючись ч. 3 ст. 337 КПК, апеляційний суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК. З таким висновком погоджується і Суд.
У касаційній скарзі сторона захисту акцентує на тому, що апеляційний суд залишив поза увагою факт незаконного затримання ОСОБА_7 , відсутності протоколу затримання і порушення права на захист останнього під час затримання.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 15 квітня 2019 року, проведеного з 14:40 по 14:45 поблизу будинку АДРЕСА_2 слідчим Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_8 з участі понятих ОСОБА_9 і ОСОБА_9 , спеціаліста ОСОБА_10 , присутній на місці огляду ОСОБА_7 повідомив про наявність у нього 85 пігулок «екстезі», дістав з кишені штанів, в які був одягнутий, поліетиленовий пакет, в якому знаходились ще три поліетиленові пакети з пігулками червоного кольору у кількості 25, 30 і 30 штук. При цьому ОСОБА_7 пояснив, що вказані пігулки отримав від наглядно знайомої людини для передачі іншій наглядно знайомій людині. Пігулки було вилучено та поміщено спеціального пакету № 4506971.
Зміст вказаного протоколу повністю відповідає відеозапису, який є додатком до нього.
Допитані в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_9 , які брали участь як поняті у проведенні огляду місця події, підтвердили перебіг та результати цієї слідчої дії.
Відповідно до статті 209 КПК, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Суд зазначає, що у цьому провадженні дійсно відсутній протокол затримання засудженого.
При цьому Суд зазначає, що факт затримання може визначатися не лише протоколом затримання, але й іншими засобами доказування. 
Суд вважає, що, встановлюючи обставини затримання, у тому числі час фактичного затримання та наявність підстав для затримання, суди мають виходити з дійсних обставин, встановлених на підставі усієї сукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись відповідним протоколом.
У цій справі апеляційний суд дослідив сукупність доказів, на підставі яких встановив обставини затримання, огляду місця події, видачу ОСОБА_7 психотропних речовин, що дає можливість Суду надати оцінку як факту затримання, так і законності затримання і огляду місця події та впливу цих обставин на допустимість вилучених речових доказів.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 добровільно видав наявні у нього пігулки, а тому проведення обшуку було недоцільним.
Єдиною слідчою дією, яка може проводитись до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є огляд місця події (ч. 3 ст. 214 КПК).
Положення ст. 237 КПК дають підстави вважати, що під час огляду місця події слідчий, або прокурор мають право оглядати місцевість, приміщення, речі, документи і комп`ютерні дані. При цьому особи, у присутності яких здійснюється огляд, мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.
З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується з судом апеляційної інстанції, що огляд добровільно виданих ОСОБА_7 пігулок з прив`язкою до місцевості та із зазначенням заяв ОСОБА_7 щодо належності та призначення виданих ним речей був проведений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.
Досліджені апеляційним судом докази не підтверджують висновки суду першої інстанції про проведення працівниками поліції незаконного особистого обшуку ОСОБА_7 , оскільки слідчий лише вилучив добровільно видані затриманим пігулки, а сам затриманий підтвердив належність йому цих пігулок та не зазначав про те, що працівники поліції вчиняли щодо нього будь-які незаконні дії, і, зокрема, обшукували його.
Крім того, апеляційний суд констатував, що сам обвинувачений із скаргами на незаконні дії працівників поліції до компетентних органів не звертався, а у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які об`єктивні дані щодо незаконності дій оперуповноваженого ВКП Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_11 чи інших поліцейських під час затримання ОСОБА_7 .
Доводи про порушення права на захист ОСОБА_7 через відсутність захисника на момент його затримання, колегія суддів відхиляє, оскільки як неодноразово судом касаційної інстанції  констатувалося - затримання є несподіваною дією, а отже участь захисника з цього моменту не  завжди є можливою.
Що стосується тверджень сторони захисту про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність та призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК із застосуванням додаткового покарання, колегія суддів уважає їх необґрунтованими.
Частиною 3 ст. 78 КК визначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Повертаючись до матеріалів провадження колегія суддів констатує, що ОСОБА_7 01 листопада 2017 року був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком терміном на 3 роки.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, він вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком.
Верховний Суд погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції та звертає увагу сторони захисту, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. 75  КК, суд повинен застосувати вимоги ст. 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Колегія суддів уважає, що покарання засудженому ОСОБА_7 призначено апеляційним судом відповідно до вимог статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Вирок апеляційного суду  достатньо вмотивований та відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК.
Таким чином, порушень норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для скасування судового рішення, як того просить захисник, під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга сторони захисту задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 26 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                    ОСОБА_3