ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/2233/24 Справа № 243/4031/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Дюміна Н.О. Суддя у 2-й інстанції - Гришин Г. А.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

24 жовтня 2024 року                                                                м.Кривий Ріг

Суддя Дніпровського апеляційного суду Гришин Г.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 липня 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП:  НОМЕР_1 , громадянина України, військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.172-20 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян що становить 17 000 гривень, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Постановою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 липня 2024 року встановлено, що 07 травня 2024 року о 19 год. 30 хв. молодший лейтенант ОСОБА_1 перебував на території тимчасового розташування підрозділу в/ч НОМЕР_2 за адресою АДРЕСА_2 в стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з постановою суду 1-ї інстанції, особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 липня 2024 року стосовно нього скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд розглянув справу за його відсутності, хоча він перебував у відпустці за станом здоров`я у зв`язку з отриманням 12.05.2024 року вогнепальної травми під час виконання бойового завдання. Вважає, що суд порушив його право на захист, розглянувши справу за його відсутності.
Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні свідки вчиненого правопорушення та їх підписи, а також пояснення посадової особи військової частини НОМЕР_2 , яка супроводжувала ОСОБА_1 для проведення медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння, а також не були долучені показання засобів фото та відеоспостереження. Не містять матеріали справи і пояснень самого ОСОБА_1 або відомостей про його відмову в наданні таких пояснень. Зауважує, що долучена до матеріалів справи заява військовослужбовця, яка адресована до Слов?янського міськрайонного суду Донецької області, не містить відомостей про посадову особу, яка її відібрала. Підпис в заяві від 07.05.2024 року від імені ОСОБА_1 та внесення письмових записів виконані іншою особою.
Зазначає, що долученні до протоколу про адміністративне правопорушення копії документів, не засвідчені відповідного до чинного законодавства.
Наполягає, що в матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження розпивання, перебування та виконання ним обов`язків на території військової частини зазначений в протоколі час та місці, а саме 07.05.2024 року о 19 год. 30 хв. на території розташування військової частини та виконання обов`язків військової служби, тобто не доведена його вина та не спростована його позиція про те, що він не виконував обов`язки військової служби, алкогольні напої не вживав та не перебував на території військової частини у нетверезому стані.
Звертає увагу, що посадовою особою були порушені вимоги КУпАП, складання протоколу по справі про адміністративне правопорушення відбулося із грубим порушенням п. 5 розділу ІІІ «Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення» затвердженої наказом Міністерства оборони України 23 жовтня 2021 року № 329 та ч. 2 ст. 254 КУпАП
Стверджує, що в матеріалах адміністративної справи відсутній акт огляду № 503 від 07.05.2024, а мається акт огляду за № 504 від 07.05.2024. Зазначив, що в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння за № 504 від 07.05.2024 з використанням технічного засобу «Алконт-U8300» №83013395 взагалі відсутні будь які данні щодо часу та дати проведення огляду та дати та часу складання зазначеного акту.
Зауважує, що відповідно до чеку від 07.05.2024 року відсутня інформація коли останній раз проводилось калібрування «АлКонт-U8300», тому отриманні результати вважає недопустимими доказами.

Позиції сторін в суді :

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, був належним чином повідомлений про місце, день та час судового розгляду, надав клопотання про розгляд справи за його відсутності та підтримання апеляційних вимог.

Висновки суду:

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду 1-ї інстанції – скасуванню із закриттям провадження у справі, виходячи з наступного. 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Дані вимоги закону суддею районного суду не було дотримано.
Відповідно до ч. 3 ст. 172-20 КУпАП адміністративна відповідальність настає за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинене в умовах особливого періоду.
Статтею 266-1 КУпАП внормовано огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також військовослужбовці Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.
У разі незгоди військовозобов`язаного та резервіста під час проходження зборів, а також військовослужбовця Збройних Сил України на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
На виконання ч. 7 ст. 266-1 КУпАП Кабінетом Міністрів 12 січня 2024 року постановою № 32 затверджено Порядок направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду (далі- Порядок № 32 від 12 січня 2024 року), який діяв станом на час вчинення правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_2 .
Такому огляду відповідно до п. 3 цього Порядку підлягають військовослужбовці/ військовозобов`язані, щодо яких є підстави вважати, що вони виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин (установ, закладів) у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння).
Огляд військовослужбовців/військовозобов`язаних проводиться посадовою особою, уповноваженою на його проведення начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу) Збройних Сил, іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення (далі - уповноважена посадова особа), з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.
Такий огляд згідно п. 5 Порядку проводиться уповноваженою посадовою особою - на місці вчинення (виявлення) правопорушення, а у разі неможливості провести огляд на місці вчинення (виявлення) правопорушення - безпосередньо в органі управління, у військовій частині (в установі, організації, на підприємстві, в закладі, підрозділі) з використанням спеціальних технічних засобів (засоби вимірювальної техніки, які відповідають законодавству, що містить вимоги до таких засобів) і тестів, які мають документ про відповідність; лікарем закладу охорони здоров`я, який пройшов спеціальну підготовку.
Згідно п. 6 Порядку уповноважена посадова особа, яка проводить огляд, застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі неможливості застосування спеціальних технічних засобів відеозапису такий огляд проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки особи, які перебувають у відносинах підлеглості з особою, стосовно якої проводиться огляд, або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.
Результати огляду, проведеного уповноваженою посадовою особою, зазначаються в акті огляду на стан сп`яніння.
У разі встановлення факту перебування у стані сп`яніння результати огляду, проведеного уповноваженою посадовою особою, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду на стан сп`яніння.
Підтвердження стану сп`яніння за результатами огляду та згода військовослужбовця/військовозобов`язаного з такими результатами є підставою для його притягнення до відповідальності згідно із законом.
Згідно п. 8 військовослужбовець/військовозобов`язаний, який відмовився від проведення огляду уповноваженою посадовою особою з використанням спеціального технічного засобу і тесту або не висловив згоду з його результатами, направляється відповідним командиром (начальником) для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Згідно п. 10 уповноважена посадова особа забезпечує проведення огляду військовослужбовця/військовозобов`язаного у закладі охорони здоров`я.
Згідно п. 11 у разі відмови військовослужбовця/військовозобов`язаного від проведення огляду в закладі охорони здоров`я уповноважена посадова особа із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів - у присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії військовослужбовця/ військовозобов`язаного щодо ухилення від огляду.
У протоколі про військове адміністративне правопорушення як на доказ зазначено Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів №503 від 07.05.2024 року. Проте, матеріали даної справи не містять такого Акту огляду, а наявний Акт огляду № 504 від 07.05.2024 року, що свідчить про суперечність та неточність у протоколі про військове адміністративне правопорушення, складеного щодо ОСОБА_1 .
Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Діючи таким чином суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).
Відповідно до вимог діючого законодавства, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Аналіз диспозиції ч. 3 ст. 172-20 КУпАП вказує на те, що відповідальність за цією нормою настає за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння.
Оскарженою постановою судді ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він перебував на території тимчасового розташування підрозділу в/ч НОМЕР_2 за адресою АДРЕСА_2 в стані алкогольного сп`яніння.
Тобто, обов`язковою ознакою, яка підлягає доведенню, є знаходження війсковослужбовця в стані алкогольного сп`яніння саме на території військової частини. 
Проте, в матеріалах справи немає жодного доказу, який би підтверджував цей факт.
Акт огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння не містить вказівки на місце проведення такого огляду. Проведено його службовою особою Служби військового правопорядку, тобто не керівництвом військової частини, де проходить службу ОСОБА_1 .
Таким чином вказівка в протоколі про адміністративне правопорушення та в оскарженій постанові судді про знаходження ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння саме території військової частини не підтверджується матеріалами справи.
З огляду на наведене, апеляційний суд доходить висновку, що наявні в матеріалах справи докази, в тому числі і протокол про адміністративне правопорушення, не доводять вини ОСОБА_1 у перебуванні 07.05.2024 року саме на території тимчасового розташування військової частини у стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду, що виключає можливість притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Отже, апеляційний суд вважає, що матеріали справи не містять доказів перебування ОСОБА_1 07.05.2024 року саме на території тимчасового розташування військової частини у стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду, при цьому суд не має права самостійно відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючисьст. ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 липня 2024 рокупро притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП скасувати, та на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                        Г.А. Гришин