ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/506/23	
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:
головуючого судді: Філінюка І.Г.
суддів: Аленіна О.Ю., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.
за участю:
ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» - адвокат Яківець М.В., адвокат Цимбал С.Ю.;
ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» - адвокат Фомічов І.О., Височенко Н.М. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА»
на рішення Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 (суддя Н.В. Рога, м.Одеса, повний текст складено 08.03.2024) 
у справі №916/506/23
за позовом: Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» 
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА»
за участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації 
про стягнення,

ВСТАНОВИВ:

Коротка історія справи та короткий зміст позовних вимог 
Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» звернулося до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» про стягнення суми попередньої оплати у розмірі 27 095 865,04 грн.
Позовна заява обґрунтована порушенням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №28К/21 від 10.11.2021 про закупівлю робіт та приписів  статті 837 Цивільного кодексу України, оскільки останній не виконав роботи у встановлені строки, суму передоплати не повернув.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.09.2023 прийнято до розгляду заяву Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" про зміну предмету позову у справі №916/506/23, відповідно до якої позивач просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА" суму попередньої оплати у розмірі 27 095 865,04 грн, інфляційні втрати у розмірі 6060365,91 грн, пеню у розмірі 5262278,99 грн та 3% річних у розмірі 1182567,48 грн.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.09.2023 до участі у справі залучено Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» на користь Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» суму попередньої оплати у розмірі 27095865,04 грн, інфляційні втрати у розмірі 6060365,91 грн, пеню у розмірі 5262278,99 грн та 3% річних у розмірі 1182567,48грн та витрати по сплаті судового збору у розмірі 594016,16 грн. 
Судове рішення мотивоване тим, що протягом трьох місяців після одержання авансу  відповідач не виконав своїх зобов`язань та не надав позивачу (замовнику) на підтвердження використання попередньої оплати  належним чином оформлені Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма -КБ3), виходячи з чого у відповідача (підрядника) виникли зобов`язання щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати замовнику, а також сплати  штрафних санкцій.
Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги та відзиву на неї.
Не погодившись з ухваленим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просило рішення Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. 
Зокрема, скаржник зазначає, що:
-ані умовами укладеного між сторонами договору №28К/21 від 10.11.2021 про закупівлю робіт, ані календарним планом, який є додатком до нього не передбачено строку повернення попередньої оплати у 3-х місячний строк, також такий строк не передбачено і постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 ;
-22.06.2023 відповідач направив на адресу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» виконавчу схему №1 Посилення проїзної частини з ЩПСС-5;  виконавчу схему №2 Виїмка ґрунту під посилення проїзної частини; транспортну схему; сертифікат відповідності №UA/1O114.C.122-21; акти на закриття прихованих робіт (18 штук); довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3); Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в); підсумкову відомість ресурсів; копію протоколу №12 від 09.06.2023р. визначення модуля пружності на поверхні основи; копію протоколу №13 від 09.06.2023р. визначення модуля  пружності на поверхні земляного полотна; копію загального журналу робіт; журнал обліку виконаних робіт (ф.№КБ-6).  Натомість, листом від 27.06.2023  №1334-23 Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» повідомило про необхідність отримання на цих документах підпису інженера-консультанта, що апелянт вважає безпідставним, адже Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА»  не є стороною за договором №2 ІКП/21 від 19.07.2021, що був укладений між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» та Консорціумом «Південна інжинірингова компанія», отже, не має будь-яких зобов`язань щодо  Консорціуму «Південна інжинірингова компанія».  Поведінку позивача щодо не підписання довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) відповідач вважає недобросовісною поведінкою, посилаючись на невиконання позивачем своїх зобов`язань за договором; 
-відповідно до п. 4.8 договору №28К/21 від 10.11.2021 про закупівлю робіт акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) готує Підрядник і разом із повним комплектом виконавчої документації  надає Замовнику до 25 числа звітного місяця;
-отриманий від позивача аванс було використано на придбання матеріалів для виконання робіт на об`єкті, в рамках договору  №28К/21 від 10.11.2021 про закупівлю робіт;
- судом  першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги та не долучено до матеріалів справи висновок Торгово-промислової палати України №151/1.5-7.1 від 23.01.2024;
-висновок суду в частині стягнення з відповідача пені, 3% річних та інфляційних втрат суперечить умовам договору №28К/21 від 10.11.2021 про закупівлю робіт;
- між сторонами підписано Угоду про розірвання договору №28К/21 від 10.11.2021 про закупівлю робіт, а тому у відповідача перед позивачем відсутні будь-які зобов`язання за відповідним договором, зокрема щодо повернення попередньої оплати.
Крім того, враховуючи скрутне фінансове становище відповідача, а також наявність складної ситуації в економіці країни, що пов`язано з військовою агресією російської федерації проти України та запровадженням військового стану, останній у апеляційній скарзі просив суд апеляційної інстанції у разі погодження з висновками суду першої інстанції зменшити розмір як неустойки, штрафу, так і процентів річних.
Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг» у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№1179/24/Д3 від 15.05.2024) просило залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін. Позивач зазначає, що сторони в договорі №28К/21 від 10.11.2021 про закупівлю робіт дійшли згоди про можливість проведення попередньої оплати за договором, яка була переведена позивачем відповідачу, отже останній зобов`язаний був виконати роботи на суму попередньої оплати зі складенням підтверджуючих документів на її використання строком не більше трьох місяців, що відповідає положенням Постанови Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 та Порядку державного фінансування капітального будівництва №1764 від 27.12.2001, або повернути невикористані кошти. Також позивач не вважає за можливе прийняти до уваги наданий відповідачем висновок Торгово-промислової плати №151/1.5-7.1 від 23.01.2024, оскільки його було подано поза строками визначеними договором №28К/21 від 10.11.2021 та строками, які передбачені чинним законодавством України, а також вважає, що він не підтверджує виникнення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин). Крім того, позивач звертає увагу на те, що стягнення пені, 3% річних та інфляційних є правомірним навіть якщо не передбачено умовами укладеного між сторонами договору, оскільки ці штрафні санкції передбачені нормами чинного законодавства України, та вважає необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню вимогу відповідача про зменшення розміру неустойки.
Разом із відзивом позивачем подано заяву (вх.№1179/24/Д4), в якій повідомлено, що докази понесення судових витрат буде подано до суду протягом п`яти днів після ухвалення рішення по справі.
Рух справи, заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду апеляційної скарги та клопотань визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, С.В. Таран, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.04.2024 та протоколами передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 02.04.2024.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» на рішення Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 у справі №916/506/23. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.05.2024 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» на рішення Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 у справі №916/506/23 призначено на 18.06.2024 о 12:00 год. 
В судовому засіданні 18.06.2024 протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 01.07.2024 о 11:00 год.
У судовому засіданні 01.07.2024 шляхом постановлення протокольної ухвали відкладено розгляд справи №916/506/23 на 27.08.2024 о 12:30 год.
02.08.2022 до Південно - західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 27.02.2024.
У зв`язку із перебуванням колегії суддів у відпустці, розпорядженням керівника апарату суду № 223 від 11.07.2024 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.07.2024, для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі головуючого судді - Філінюка І.Г., судді Принцевська Н.М., Аленін О.Ю.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.07.2024 прийнято справу № 916/506/23 до провадження у зміненому складі суддів: головуючий суддя Філінюк І.Г. судді - Аленін О.Ю., Принцевська Н.М. Призначено справу №   916/506/23 до розгляду на 08.10.2024 о 14:30 год.
У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду 08.10.2024 оголошено перерву до 12.11.2024 о 12:30 год.
          Представники ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» просили задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалите нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Представники ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду - без змін.
Представник Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації в судове засідання не з`явився. 
Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно статті 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.
10.11.2021 між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг», як Замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», як Підрядником, було укладено Договір №28К/21 про закупівлю робіт по Капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область.
Згідно п.1.1 Договору Підрядник зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами та засобами, на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій, виконати роботи з розробки проектної документації та виконання капітального ремонту дороги, згідно технічного завдання, викладеного у тендерній документації, за рахунок коштів місцевого та/або державного та/або інших бюджетів і в обумовлений даним Договором терміна Замовник зобов`язується прийняти виконані згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином роботи після перевірки фізичних та вартісних показників, за наявності коштів, передбачених на ці цілі, сплатити вартість робіт в межах календарного плану фінансування робіт за відповідний рік.
Відповідно до п.1.2 Договору найменування робіт - Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
Ціна Договору становить 109    787    721 грн, в тому числі ПДВ 18    297    953 грн 50 коп. (п.3.1 Договору).
Додатками до Договору є договірна ціна (додаток №1), календарних план виконання робіт (додаток №2), календарний план фінансування робіт (додаток №3).
За умовами п.4.2 Договору розрахунки по Договору проводяться шляхом поетапної оплати Замовником    за виконані Підрядником роботи при наявності коштів, передбачених на ці цілі з державного бюджету, місцевих бюджетів та інших джерел фінансування    в межах відповідних кошторисних призначень, шляхом перерахування    грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника на підставі актів виконання робіт, підписаних уповноваженими представниками сторін    протягом 30    робочих днів.
За умовами п.4.7 Договору Замовник здійснює розрахунки з Підрядником за виконані роботи на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) за рахунок джерел фінансування Замовника.  
Замовник разом із представником Підрядника протягом трьох днів перевіряє акти з фактично виконаними роботами. За результатами перевірки Замовник повинен або підписати надані представником акти, або відмовитись від підпису із вказанням обґрунтованих причин (п.4.9 Договору).
Обґрунтованими причинами за цим пунктом є ненадання або не належним чином оформлення Підрядником повного комплекту виконавчої документації щодо робіт, котрі зазначені в акті. Не надання Підрядником актів випробувань, сертифікатів на матеріали та інших документів, за складання яких згідно нормативних документів    несе відповідальність Підрядник. Включення до акта робіт, що не виконані або виконані не повністю, або виконаних з порушенням технології, або виконані із застосуванням    матеріалів неналежної якості, перевищення вартості ресурсів, їх складу та норм використання у порівнянні із затвердженою договірною ціною тощо. Відсутність підтверджуючих документів щодо вартості ресурсів. Інші причини, котрі на думку замовника є підставою для відмови у прийнятті виконаних робіт.(п.4.10 Договору),
Згідно п.8.7 Договору крім сплати штрафних санкцій винна сторона компенсує іншій стороні збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за Договором.    
Згідно п.10.1 Договору у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором.
Пунктом 10.6 Договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання своїх договірних зобов`язань винна сторона сплачує потерпілій стороні визначену Договором недотримку та відшкодовує у повному обсязі збитки, не покриті    недотримкою.
Відповідно до п.10.10 Договору при затримці    термінів виконання робіт і здачі готового об`єкта в експлуатацію з вини Підрядника, він сплачує Замовнику    недотримку (пеню) за кожний день затримки, розмір якої обчислюється від вартості невиконаних    у строк робіт, із розрахунку подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується недотримка (пеня).
Згідно п.11.1 Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором у разі виникнення обставин непереборної сили (форс-мажор), які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). У цьому випадку виконання умов Договору відкладається на термін, протягом якого будуть діяти такі умови.
Відповідно до п.11.2 Договору сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим Договором внаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 15 днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, подавши відповідне підтвердження. За відсутності своєчасного    повідомлення винна сторона зобов`язана відшкодувати іншій стороні збитки, заподіяні неповідомленням або несвоєчасним повідомленням про настання обставин непереборної сили.
Пунктом 11.4 Договору передбачено, що у разі, коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 30 днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати Договір. У разі попередньої оплати Підрядник повертає Замовнику кошти протягом 3-х днів з дня розірвання Договору.    
У п.17.1 Договору сторони зазначили, що Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2022р., але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
13 грудня 2021 року сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору №28К/21, якою    доповнили Договір п.4.13, відповідно до якого можлива попередня оплата за Договором, виходячи з вимог  постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019р. №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів. З моменту надходження коштів як попередньої оплати, Підрядник підтверджує їх використання за призначенням Актами приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) та довідками    про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3), підписаними уповноваженими представниками сторін у строки, на які надана попередня оплата.
Позивач зазначає, що відповідно до листа Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації від 17.12.2021р. за №789/26/01.01-06/1663, на виконання вимог  постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019р. №1070, наказу управління транспортно-комунікаційної інфраструктури обласної державної адміністрації від 12.11.2020р.№143/0-2020, п.15-1  постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020р. №641  (зі змінами, внесеними  постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2021р. №97)    надано дозвіл ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" на проведення попередньої оплати у розмірі 30% від вартості робіт на 2021 рік із спеціального фонду обласного бюджету за бюджетною програмою 1517461 за об`єктом "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область" у сумі 27    248    396 грн на строк не більше трьох місяців.
Враховуючи зазначене, 21.12.2021 позивач перерахував ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» попередню оплату (аванс) у розмірі 27    248    396 грн, що підтверджується платіжним дорученням №19 від 21.12.2021.
За таких обставин, позивач вважає, що відповідач мав використати    за призначенням попередню оплату    у строк до 23.03.2022р. або, у разі невикористання, повернути грошові кошти.
Позивач зазначає, що відповідно до повідомлення Головного управління Державної казначейської служби України в Одеській області від 05.01.2022р. №10-08-06/113    термін закриття авансових платежів -18.03.2022р. Дане повідомлення містить    попередження про надання у встановлений строк підтверджувальних документів про отримання товарів, робіт, послуг при здійсненні попередньої оплати.
Відповідно до Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 18.03.2022р. та Довідки про вартість виконаних    будівельних робіт    та витрати (форма КБ-3) Підрядником підтверджено виконання робіт за Договором №28К/21 від 10.11.2021р. на суму 152    530 грн 96 коп. в рахунок попередньої оплати.
Позивач зазначає, що в порушення умов Договору Підрядник    не виконав роботи в установлені графіком виконання робіт на 2022 рік    строки та, в порушення вимог п.4.13 Договору, не використав одержану попередню оплату    для виконання робіт протягом не більше трьох місяців після одержання попередньої оплати,    та не підтвердив факт виконання робіт, у зв`язку із чим ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" 17.03.2022р., 15.04.2022р, та 09.01.2023р. надсилало на адресу ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» листи з вимогою підтвердження використання попередньої оплати    або, у випадку невикористання коштів, повернення коштів на розрахунковий рахунок ДП.
Враховуючи все викладене вище, з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів, позивач звернувся до суду із відповідним позовом про стягнення з ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» суму попередньої оплати    у розмірі 27    095    865 грн 04 коп., пеню у розмірі 5    262    278 грн 99 коп., 3% річних у розмірі 1    182    567 грн 48 коп., інфляційні втрати у розмірі 6    060    365 грн 91 коп.
Джерела права та позиція Південно - західного апеляційного господарського суду.
Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли з договору підряду.
Згідно приписів пункту 1 частини 2 статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (частина перша статті 853 ЦК України).
Наведені норми містять презумпцію обов`язку замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Значення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи.
Враховуючи положення наведених вище норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
Статтями 525, 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).
Згідно із приписами ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх; договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта; до договору будівельного підряду застосовуються положення цього кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Статтею 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного  підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими.
Якщо позивач як підрядник фактично виконав відповідні роботи і надіслав замовнику акти приймання -виконання будівельних робіт, які останній отримав під час розгляду справи про стягнення з нього коштів за виконані за цими актами роботи (до винесення рішення у справі) і під час розгляду справи не надав доказів їх оплати чи мотивованої відмови від їх підписання, а строк здійснення оплати за ними настав, то заявлена позивачем вимога про стягнення коштів за виконані роботи за вказаними актами повинна розглядатись судами, на підставі чого суди повинні ухвалити рішення про стягнення чи відмову у стягненні коштів за виконані роботи, в залежності від наявних у справі доказів щодо фактичного виконання робіт підрядником, зазначених ним у відповідних актах.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.08.2021 у справі № 910/18384/20.
Щодо обов`язку підрядника повернути попередню оплату. 
Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (зазначене кореспондує ст.193 ГК).
Відповідно до абз.2 п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 №117 передбачено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати  попередню оплату на строк не більше трьох місяців  лише у разі закупівлі робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла (абз.3 пп.3 п.2).
Наказом Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації від 20.05.2021р. №23/ОД-2021 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", на виконання п.1 постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019р. №1070  та п.15-1 постанови Кабінету Міністрів України від 22.02.2020р. №641, встановлено можливість одержувачу бюджетних коштів - ДП «Служба місцевих автомобільних доріг»  у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти передбачати попередню оплату у межах 30% у разі закупівлі товарів, робіт і послуг: за поточними видатками - на строк не більше 1 місяця; за капітальними видатками - на строк не більше 3 місяців. Здійснювати попередню оплату за капітальними видатками товарів, робіт і послуг, які згідно з договорами передбачаються поставити, виконати і надати протягом поточного чи наступного бюджетного року.   
13.12.2021 сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору №28К/21, якою виклали у новій редакції п.1.1 Договору, а саме: «Підрядник зобов`язується  у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами та засобами, на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій, виконати роботи з  капітального ремонту  автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область  (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Згідно технічного завдання, викладеного у тендерній документації, за рахунок коштів місцевого та/або державного та/або інших бюджетів і в обумовлений даним Договором термін, виконати розробку проектної документації та виконати капітальний ремонт дороги, а Замовник зобов`язується прийняти виконані згідно із цим Договором та чинним законодавством України належним чином роботи після перевірки фізичних та вартісних показників, за наявності коштів, передбачених на ці цілі, сплатити вартість робіт в межах календарного плану фінансування робіт за відповідний рік». 
На виконання умов Договору між Сторонами погоджено та скріплено печаткою графік виконання робіт, у якому сторони прийшли до взаємної згоди визначити строк виконання будівельних робіт на вищевказаному об`єкті у 2021-2023 роках.
Відповідно до п. 4.7. Договору підряду №28К/21 - Замовник здійснює розрахунки з Підрядником за виконані роботи на підставі «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2В) та «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-3) за рахунок джерел фінансування Замовника.
Крім того, сторони доповнили Договір п.4.13 наступного змісту: «Можлива попередня оплата за Договором, виходячи з вимог постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів.
З моменту надходження коштів, як попередньої оплати, підрядник підтверджує їх використання за призначенням Актами приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма-КБ-3), підписаними уповноваженими представниками сторін у строки, на які надана попередня оплата.» 
Також, у новій редакції викладено календарний план фінансування робіт, який є додатком до додаткової угоди. 
У зв`язку із укладанням додаткової угоди №1, платіжним дорученням №19 від 21.12.2021 ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» перерахувало ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА» 27   248   396 грн як попередню оплату  за Договором №28К/21.
Підрядник стверджує, що Аванс наданий ДП «Служба місцевих доріг» (Замовником) 21.12.2021 у подальшому був використаний ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» (Підрядником) на придбання матеріалів (піщано-щебневу суміш, щебінь, бітум, геотекстильний матеріал) для виконання робіт на об`єкті, що підтверджується видатковими накладними та платіжними дорученнями на загальну суму 27 180 972, 30 грн., які наявні в матеріалах справи.
Також зазначає, що придбані матеріали (піщано-щебневу суміш, щебінь, бітум, геотекстиль) були призначені для виконання робіт на всьому об`єкті в рамках Договору підряду №28К/21 від 10.11.2021, договірна ціна якого складала 109 787 721,00 грн, яка має виконуватись поетапно з поетапним підписання актів приймання виконаних будівельних робіт.
Так, про використання наданої попередньої оплати наданої від ДП «Служба місцевих доріг» на придбання матеріалів для виконання робіт на об`єкті було проінформовано Замовника - ДП «Служба місцевих доріг» листом № 1503-1 від 17.03.2022, що відповідає положенням абз.2 п.19 Порядку.
Крім того, відповідно до пункту 6.8. Договору: «Датою початку робіт з капітального ремонту вважається дата отримання Замовником дозволу на виконання будівельних робіт по об`єкту».
На підставі дозволу Державної інспекції архітектури та містобудування України від 08.02.2022 року та Наказу № 1111/02 від 11.11.2021 про призначення відповідальної особи, ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» 04.02.2022 приступила до виконання робіт на об`єкті, що підтверджується журналом виконання робіт. 
Отже, початок робіт на об`єкті лише у лютому 2022 року обумовлено тим, що Замовником Дозвіл наданий Державною інспекцією архітектури та містобудування України на виконання будівельних робіт було отримано лише 08 лютого 2022 року. 
Крім того, як вірно зауважує Підрядник, що п. 4.13. Договору взагалі не передбачено строк на який надається сума попередньої оплати. 
Так, зі змісту п.4.13, вбачається: «З моменту надходження коштів, як попередньої оплати, Підрядник підтверджує їх використання за призначенням «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) підписаних уповноваженими представниками Сторін у строки на які надана попередня оплата».
Колегія суддів зазначає, що умовами Договору не передбачені строки для підтвердження використання авансу; посилання у п.4.13 Договору на Постанову КМУ № 1070 від 04.12.2019 як на підставу надання попередньої оплати з використанням у 3-х місячний строк є суперечливим, оскільки Постановою № 1070 передбачено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.
Також і календарним планом виконання робіт не передбачено виконання робіт у 3-х місячний строк, тобто у календарному плані робіт, що є додатком до Договору не визначалось чіткого строку відносно відпрацювання авансу, натомість у Додатку № 2 до Додаткової угоди № 4 до Договору підряду № 28К/21 від 10.11.2021р. було визначено термін виконання робіт у розмірі 28 130 780, 22 грн. у 2021 році.
Колегія суддів також враховує, що Додаткової угоди № 4 до Договору про закупівлю робіт № 28К/21 від 10.11.2021 сторонами у грудні 2022 року було продовжено строк дії Договору до 31 грудня 2023 року. Даною Додатковою угодою № 4 Замовником фактично було враховано посилання ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» на наявність обставин (військова агресія рф, форс-мажор), що унеможливлювало виконання робіт на об`єкті.
Як вбачається з матеріалів справи, у березні 2023 Підрядником поновлено роботи на об`єкті, в подальшому за наслідками виконання робіт на об`єкті Підрядником було складено Акти приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 3  737  898,00 грн., які були повернуті Замовником.
Колегія суддів зазначає, що у справі №910/13114/18 з аналогічними позовними вимогами (стягнення невикористаного авансу за договором підряду) Верховний Суд дійшов висновку, що сам факт непідписання замовником акту ще не свідчить про невиконання робіт. Так, суди у цій справі встановили, що відповідач неодноразово надавав позивачу акти за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3, якими було підтверджено вартість придбаних та використаних матеріалів, обсяг та вартість виконаних робіт,  які позивач не підписав, і не надав мотивованої відмови від їх підписання та прийняття;  виходячи із фактичних обставин справи, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позову, оскільки позивач не надав належних доказів на підтвердження факту неосвоєння авансових коштів або ж освоєння з порушенням погоджених умов.
Верховний Суд вказав, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором. Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 21.08.2019 у справі №917/1489/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 19.06.2019 у справі №910/11191/18).
Відповідач стверджує, що замовник безпідставно відмовився від підписання Актів приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 3  737  898,00 грн.
Щодо виконаних будівельних робіт на загальну суму 3 737 898,00 грн.
22.06.2023р.  Підрядник  направив на адресу ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" виконавчу схему №1 Посилення проїзної частини з ЩПСС-5;  виконавчу схему №2 Виїмка грунту під посилення проїзної частини; транспортну схему; сертифікат відповідності №UA/1O114.C.122-21; акти на закриття прихованих робіт (18 штук); довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3); Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в); підсумкову відомість ресурсів; копію протоколу №12 від 09.06.2023р. визначення модуля пружності на поверхні основи; копію протоколу №13 від 09.06.2023 визначення модуля  пружності на поверхні земляного полотна; копію загального журналу робіт; журнал обліку виконаних робіт (ф.№КБ-6). 
Листом від 27.06.2023 №1334-23 ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» повідомило про необхідність отримання на цих документах підпису інженера-консультанта, що відповідач у справі вважає безпідставним, адже ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА»  не є стороною за договором №2 ІКП/21 від 19.07.2021, що був укладений між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» та Консорціумом «Південна інжинірингова компанія», отже, не має будь-яких зобов`язань щодо Консорціуму "Південна інжинірингова компанія". 
Відхиляючи твердження відповідача, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до положень п.4.10 Договору обґрунтованими причинами не підписання замовником Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), Довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)є, зокрема. інші причини, котрі на думку замовника є підставою для відмови у прийнятті виконаних робіт.
При цьому, відповідачем спір щодо  підтвердження виконання робіт за Договором №28К/21 від 10.11.2021р. згідно наданих Замовнику 22.06.2023р. документів  на розгляд суду не передавався, і до матеріалів справи №916/506/23 доказів на підтвердження виконання робіт  не надано.            Проте, колегія суддів не погоджується з даною позицією суду першої інстанції та зазначає наступне. 
Як встановлено вище, ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» за рахунок попередньої оплати було придбано будівельні матеріали (піщано-щебнева суміш, щебінь, бітум, геотекстильний матеріал), які були призначені для виконання робіт на всьому об`єкті в рамках Договору підряду №28К/21 від 10.11.2021, договірна ціна якого складала 109 787 721,00 грн.
ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» частково виконувало взяті на себе зобов`язання, що підтверджується підписаними 18.03.2022 між сторонами Акту № 1 приймання будівельних робіт (форма КБ-2) від 18.03.2022 року та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) на суму 152 530,96 грн., що підтверджує виконання робіт в рамках Договору № 28К/21 від 10.11.2021р.
Оскільки, Договором підряду на 2023 рік фінансування робіт на об`єкті не було передбачено, ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» за кошторисними розцінками узгодженими у договірній ціні продовжило виконання робіт на об`єкті у обсязі 1427,0 км. на суму отриманого авансу - 27 248 396,00 грн.
Так, виконання цих робіт у обсязі 1427,0 км, відповідно до проектно-кошторисної документації включало наступні етапи:
1.          Підготовчі роботи (вирубка чагарників).
2.          Земляні роботи: улаштування корита, укладання нижнього шару дорожнього покриття щебенево-піщаною сумішшю С-5, укладання верхнього шару дорожнього покриття щебенево-піщаною сумішшю С-5;
3.          Улаштування асфальтобетонного покриття: укладання нижнього шару асфальтобетонних сумішей, укладання верхнього шару асфальтобетонних сумішей.
Підрядник виконав перший та другий етапи улаштування дорожнього покриття на суму 3 737 898,00 грн. у яку увійшла вартість підготовчих та земляних робіт. Оскільки ці роботи відносяться до скритих робіт їх приймання здійснюється підписанням актів скритих робіт та актами приймання виконаних будівельних робіт. 
Відповідно до п.8.4.3.4. ДБН А.3.1.-5:2016: «В усіх випадках забороняється виконання наступних робіт до підтвердження відповідної якості виконання попередніх прихованих робіт та відповідальних конструкцій».
Відповідно до Актів на закриття прихованих робіт за період з 15.03.2023 по 25.04.2023 до закриття були пред`явлені роботи з влаштування дорожнього корита ровику поширення, улаштування нижнього шару основи з ЩПС С-5, улаштування верхнього шару основи з ЩПС С-5. Для виконання вказаних в Актах на закриття прихованих робіт було застосовано щебенево-піщана суміш, про що зазначено у відповідних Актах на закриття прихованих робіт.
21.06.2023 листом № 2106/02 ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» звернулось до ДП «Служби місцевих автомобільних доріг» з метою підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на загальну суму 3 737 898,00 грн.
Листом ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» № 1334-23 від 27.06.2023 надало відповідь на лист ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» № 2106/02 від 21.06.2023, якою повернула пакет документів щодо узгодження вартості та обсягів виконання робіт на об`єкті та відмовило у підписанні актів виконаних робіт.
Повернення документів, що були направлені на адресу ДП «Служба автомобільних доріг» листом № 1334-23 від 27.06.2023 було вмотивовано тим, що ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» спочатку мало б звернутися до Консорціуму, що відповідає положенням Договору № 2ІКП/21 від 19.07.2021 року укладеного між ДП «Служба автомобільних доріг» та Консорціумом «Південна інжинірингова компанія».
Так, відповідно до п. 8.2.13 Договору передбачено право Замовника:«Залучати в установленому законодавством порядку інженера-консультанта із делегуванням йому частини своїх функцій за цим Договором. У разі залучення інженера-консультанта Замовник зобов`язаний письмово повідомити про це Підрядника із вказанням відповідальних осіб і обсягу делегованих інженеру- консультанту повноважень Замовника. Після цього приписи і вимоги інженера- консультанта вважаються для Підрядника за умовами цього Договора приписами і вимогами Замовника.»
З аналізу п. 8.2.13 Договору вбачається, що по-перше: про залучення інженера- консультанта Замовник зобов`язаний письмово повідомити про це Підрядника, - матеріали справи таких відомостей не містять; по-друге: при повідомленні Підрядника про залучення інженера-консультанта, Замовник мав би вказати його обсяг делегованих повноважень. Після цього приписи і вимоги інженера- консультанта вважаються для Підрядника за умовами цього Договору приписами і вимогами Замовника, однак, жодним пунктом Договору не передбачено можливості передачі інженеру-консультанту функцій Замовника в частині прийняття від Підрядника Актів виконаних будівельних робіт.
Водночас, судом першої інстанції, не було враховано положення п. 4.8. Договору № 28К/21 від 10.11.2021р., та застосовано п. 4.10 Договору зазначивши, що «обґрунтованими причинами не підписання замовником Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) Довідок про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3)с, зокрема, інші причини, котрі на думку замовника є підставою для відмови у прийнятті виконаних робіт.»
Проте, п.4.10 зазначено, що обґрунтованими причинами за цим пунктом є ненадання або неналежним чином оформлення Підрядником повного комплекту виконавчої документації щодо робіт, котрі зазначені в Акті.
Колегія суддів зазначає, що висновок суду щодо правомірності повернення Актів виконаних будівельних робіт на суму 3 737 898,00 грн. з посиланням на п.4.10 (інші причини, котрі на думку замовника є підставою для відмови у прийнятті виконаних робіт) є необґрунтованими та протиправним, оскільки, таке формулювання причини відмови з урахуванням наданого повного комплекту документації Замовнику свідчить про порушення саме Замовником умов Договору в частині приймання виконаних будівельних робіт (п.4.8. Договору)
Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.
У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт - негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 910/16804/17.
При цьому, лист № 1334-23 від 27.06.2023 не містить заперечень позивача щодо вартості та обсягу придбаного відповідачем матеріалу для виконання будівельних робіт. У той час як позивач, звертаючись з позовом, посилається саме на невикористання суми авансу, що відповідно до умов договору підряду мав бути також використаний відповідачем на придбання обладнання, матеріалів, тощо.
Крім того, як зазначає Підрядник, зазначена відмова від підписання Актів приймання виконаних робіт зупинила виконання робіт на об`єкті за Договором підряду, оскільки, без узгодження вартості та обсягів виконання робіт на об`єкті та підписання актів приймання виконаних будівельних робіт унеможливлюється виконання та здача наступних послідуючих в рамках цього Договору робіт, що зокрема відповідає положенням п.8.4.3.4. ДБН А.3.1.-5:2016, що свідчить про прострочення кредитора, у зв`язку з відмовою у прийнятті робіт та підписані актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на загальну суму 3  737  898,00 грн, у зв`язку з чим, ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» не могло виконати свої зобов`язання, що є наслідком відстрочення зобов`язання на час прострочення кредитора.
А отже, колегія суддів дійшла висновку, що саме неналежне виконання Замовником власних зобов`язань стало причиною того, що Підрядник призупинив виконання подальших робіт.
Відповідно до ч. 1 ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно ч. 4 ст. 612 ЦК України, прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Відповідно до ч. 1 ст. 613 ЦК України, кредитор вважається таким, що прострочив,  якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку.
Отже, в силу положень ч. 4 ст. 612 ЦК України, прострочення відповідача не наступило, оскільки зобов`язання не могло бути виконане внаслідок прострочення Замовника у прийнятті робіт.
Таким чином, виконання зобов`язання боржником може бути відстрочене на час прострочення кредитора, якщо останній не вчинив дій, необхідних для виконання. Тобто в такому випадку боржник не буде вважатися таким, що прострочив, та не буде нести за це відповідальність до моменту вчинення кредитором передбачених договором, необхідних дій.
Дана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.04.2023 у справі № 904/9431/21.
Крім того, колегія суддів враховує, що 04 квітня 2023р. ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" направило на адресу  ТОВ "СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА" лист про розірвання договору від 10.11.2021р. №28К/21  (вих.№643-23), додатком до якого була Угода про розірвання Договору. Як підставу  розірвання Договору Замовником зазначено невиконання Підрядником робіт у встановлені строки та неповернення суми попередньої оплати. 
У  подальшому,  Угоду про розірвання Договору  про закупівлю робіт №28К/21 від 10.11.2021р. було підписано сторонами без зазначення дати підписання. Угоду було підписано уповноваженими представниками ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" та  ТОВ "СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА". 
Станом на дату розгляду справи зазначену Угоду сторонами не скасовано, у судовому порядку недійсною не визнано.
Згідно тексту Угоди  виконання робіт та оплата за Договором становлять - 28    130    780 грн 22 коп. (п.2);  у сторін відсутні претензії щодо виконання зобов`язань за даним Договором один до одного (п.3); Угода  вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання сторонами і скріплення її печатками сторін. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає про те, що рішення суду про задоволення даного позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача щодо розміру невикористаного авансу. При цьому, належних доказів (висновок експерта, тощо), в розумінні ст. 73, 76 - 79, 269 ГПК України, на підтвердження факту не освоєння авансових коштів, або ж освоєння з порушення погоджених умов, позивачем не надано.  
Висновки суду апеляційної інстанції.
Стаття 277 ГПК України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У даному випадку господарський суд неповністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню за мотивами, викладеними у даній постанові суду апеляційної інстанції, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Щодо розподілу витрат на сплату судового збору колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно по п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно до задоволених вимог.
У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, судові витрати за подачу позову покладаються на позивача.
Апеляційну скаргу відповідача було задоволено повністю, тому витрати на сплату судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються також на позивача.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284, 339-343 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» - задовольнити.
Рішення Господарського суду Одеської області від 27.02.2024 у справі №  916/506/23 - скасувати та ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» 712  819,39 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. 
Доручити Господарському суду Одеської області видати наказ на виконання цієї постанови. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.
У зв`язку з участю у підготовці для підтримання кваліфікації у НШСУ з 18.11.2024 по 22.11.2024 суддів Філінюка І.Г. та Аленіна О.Ю. - повний текст постанови складено 25.11.2024.

Головуючий суддя                                                                      І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                          О.Ю. Аленін   

Суддя                                                                                          Н.М. Принцевська