ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
24 жовтня 2024 року                                                                              
м. Київ                                                         
 
справа № 335/3277/17
провадження № 51-3130км24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                              ОСОБА_1 ,
судді:                                                        ОСОБА_2 , 
                                                                           ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                      ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                          ОСОБА_5 ,
захисник                                                         ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
виправданий                                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор) на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 липня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017081060000004, стосовно
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Козіновка Брянської області російської федерації та проживає у АДРЕСА_1 ) який визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у зв`язку з недоведеністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.
 
І. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскаржуваних судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано та безпідставно визнано висновок експерта № 2244 недопустимим доказом, оскільки судом фактично вказаний висновок не досліджено, а визнано недопустимим доказом з підстав, що матеріали на підставі яких проведено експертизу, у порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались.
Вказує, що згідно з матеріалами кримінального провадження при ознайомленні з матеріалами в порядку ст. 290 КПК України ні ОСОБА_7 , ні його захисник клопотань про надання документів, які були об`єктом експертного дослідження, не заявляли.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції, хоч і виклав доводи апеляційної скарги, проте не проаналізував їх через співставлення з нормами КПК України та не врахував установлену практику Верховного Суду, а лише погодився з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом висновку експерта, не проаналізував в сукупності з іншими доказами сторони обвинувачення покази як самого обвинуваченого, так і покази свідків обвинувачення, зокрема свідка ОСОБА_8 , належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора і не надав їм належної оцінки, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України та дійшов передчасного висновку про законність виправдувального вироку суду першої інстанції.
На думку прокурора вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону потягли за собою незастосування Закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ч.2 ст. 367 КК України та призвели до безпідставного та необґрунтованого виправдання у зв`язку з відсутністю у діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
Також прокурор зазначає, про порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, які є істотними, оскільки  під час розгляду справи в суді першої інстанції, представник потерпілого КП «Управління капітального будівництва» - ОСОБА_9 в судовому засіданні, в якому відбувався допит обвинуваченого ОСОБА_7 та під час судових дебатів участь не приймав, заяву про проведення вказаних судових засідань без його участі до суду не скеровував, документи щодо належного його повідомлення про дату та час слухання справи в матеріалах судової справи відсутні.
Вважає припущенням колегії судів висновок суду апеляційної інстанції про обізнаність представника потерпілого про наявність кримінального провадження на розгляді в суді першої інстанції та про стадії судового провадження про дату, час, слухання справи, у той час як у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про отримання представником потерпілого повідомлення про час слухання провадження в суді першої інстанції.
Захисник  ОСОБА_6  в інтересах ОСОБА_7 надіслав заперечення на касаційну скаргу прокурора, у яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
 
ІІ. Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, та зміст пред`явленого обвинувачення, визнаного судом недоведеним
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 липня 2022 року ОСОБА_7  визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК України.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 14 березня 2024 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 липня 2022 року стосовно  ОСОБА_7 залишено без зміни.
Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 в ході досудового розслідування встановлено що, він 03 серпня 2015 року був прийнятий на посаду головного спеціаліста-інженера відділу організації робіт та технічного нагляду №1 КП «Управління капітального будівництва». Відповідно до посадової інструкції вказана посада ОСОБА_7 пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а отже відповідно до ст. 18 КК України, ОСОБА_7 є службовою особою.
КП «Управління капітального будівництва» укладено договори №729/15 від 18 вересня 2015 та №730/15 від 18 вересня 2015 із ТОВ «ВБК «Перспектива» на капітальний ремонт колесо відбійного бруса та металевої огорожі на дамбі ім. Ленінського комсомолу по пр. Леніна в Орджонікідзевському та Жовтневому районах м. Запоріжжя.
За наслідками виконання указаних робіт директором ТОВ «ВБК «Перспектива» ОСОБА_10 , складено та підписано акти виконаних робіт форми КБ-2В до договору №729/15 від 18 вересня 2015: №1/729 за листопад 2015, №18/1-10 за жовтень 2015, б.н. за листопад 2015 та акти виконаних робіт форми КБ-2В до договору №730/15 від 18 вересня 2015: №1/730 за листопад 2015, №1 за листопад 2015. №17-10 за листопад 2015. Після чого складені та підписані указані акти виконаних робіт передано до КП «Управління капітального будівництва».
Відповідно до п.2.14 посадової інструкції ОСОБА_7 зобов`язаний робити обміри і приймання від підрядника об`ємів виконаних робіт за умови якісного їх виконання.
У подальшому ОСОБА_7 перебуваючи у приміщення КП «Управління капітального будівництва» за адресою м. Запоріжжя, вул. Радянської України, буд. 60-б, у період з 01 жовтня 2015 року по 11 листопада 2015 року, прийняв від ТОВ «ВБК «Перспектива» об`єми виконаних робіт, які зазначені в указаних актах виконаних робіт форми КБ-2В, не пересвідчившись у їх відповідності фактично виконаним об`ємам робіт, про що власноруч здійснено на вказаних актах запис «перевірив» та поставлено підпис.
Після прийняття ОСОБА_7 від ТОВ «ВБК «Перспектива» об`ємів виконаних робіт, указані акти форми КБ-2В передано на підпис заступнику начальника КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_11 , яким такі акти підписано.
У подальшому УКДКСУ в м. Запоріжжі, відповідно до платіжних доручень КП «Управління капітального будівництва» проведено оплату по вказаним договорам.
Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи №2244 від 11 січня 2017 року у актах виконаних робіт форми КБ-2В до договору №729/15 від 18 вересня 2015: №1/729 за листопад 2015, №18/1-10 за жовтень 2015, б.н. за листопад 2015 та у актах виконаних робіт форми КБ-2В до договору №730/15 від 18 вересня 2015: №1/730 за листопад 2015, №1 за листопад 2015, №17-10 за листопад 2015 завищено загальну вартість виконаних будівельних робіт на 155 869, 80 грн.
Таким чином, головний спеціаліст-інженер організації робіт та технічного нагляду №1 КП «Управління капітального будівництва» ОСОБА_7 , будучи особою, яка постійно обіймає на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, і є службовою особою, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, чим спричинено КП «Управління капітального будівництва» шкоду у розмірі 155 869,80 грн, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян, а отже є тяжкими наслідками.
Вищезазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.367 КК України - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
ІІІ. Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Виправданий та його захисник просили залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. 
 
IV. Мотиви суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
За змістом ст. 438 КПК Українипредметом перегляду справи в касаційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною 1 ст. 412 КПК Українипередбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 370 КПК Українипередбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суди першої та апеляційної інстанцій не дотрималися вказаних вимог закону.
Місцевий суд визнав висновок експерта №2244 недопустимим доказом оскільки стороною обвинувачення не надано суду для дослідження акт ревізії ДФІ №06-21/6 від 17 червня 2016 року у 2-х томах та проектну документацію у 2-х томах, які були предметом дослідження під час проведення будівельно-технічної експертизи №2244 від 11 січня 2017 року та доказів отримання вказаних матеріалів у порядку, встановленому цим Кодексом. Крім того, вищезазначені документи, органом досудового розслідування не відкрито стороні захисту, під час виконання вимог ст.290 КПК України, що на думку місцевого суду є порушенням ч.12 ст.290 КПК України.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого суду, оскільки за наявності сумнівів щодо допустимості висновку експерта №2244, дослідження акта ревізії ДФІ №06-21/6 від 17 червня 2016 року у 2-х томах та проектну документацію у 2-х томах, сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК України принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів мала процесуальну можливість клопотати про надання документів, що стали підставою для проведення експертиз, однак цього не зробила.
У той же час сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України. Також можливістю сторона захисту не скористалась ні під час досудового розслідування, ні під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанції.
Ба більше, у висновку, викладеному у постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17 (провадження № 51-218кмо19), зазначено, що  відсутність у матеріалах кримінального провадження документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до цих документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. ст. 94, 370, 419 КПК України належно не перевірив на предмет допустимості висновок будівельно-технічної експертизи №2244.
Наведені порушення судами першої та апеляційної інстанції є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зважаючи на викладене, доводи касаційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій щодо визнання висновку експерта №2244 недопустимим доказом є обґрунтованими. 
З огляду на допущені судами порушення, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам прокурора, наведеним у касаційній скарзі, зокрема, щодо  порушення судами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме здійснення провадження за відсутності представник потерпілого КП «Управління капітального будівництва» - ОСОБА_9 . 
Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 липня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 березня 2024 року - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. 
Під час нового розгляду провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 липня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 14 березня 2024 року стосовно   ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови буде оголошено о 14 годині 00 хвилин 29жовтня 2024 року.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                           ОСОБА_3