ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
23 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 523/22841/23
провадження № 51-3639 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
прокурора (відеоконференція)                        ОСОБА_6 ,
захисників (відеоконференція)                        ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Одеського апеляційного суду від 13 червня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42023164010000006, за обвинуваченням
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Суворовський районний суд міста Одеси вироком від 22 лютого 2024 року визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі положень ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та визначив обов`язки, передбачені положеннями ст. 76 КК України.
Згідно з вироком  ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді водія відділення матеріального забезпечення (берегової бази) відділу матеріально-технічного забезпечення першого загону морської охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 у військовому званні «матрос», в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 9, 11, 16, 127 - 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану 22.12.2022 о 08:00 не з`явився вчасно на службу без поважних причин до військового містечка № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та продовжував ухилятися від військової служби по 09:35 17.11.2023, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з обов`язками військової служби.
Одеський апеляційний суд 13 червня 2024 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасував та ухвалив в цій частині новий вирок. Призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Зарахував у строк відбування покарання період перебування ОСОБА_9 під вартою з 17 по 23 листопада 2023 року. В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та суворістю призначеного ОСОБА_9 покарання.
Захисник вважає, що апеляційний суд не врахував, що ОСОБА_9 після 22 грудня 2022 року неодноразово намагався повернутися на службу, однак наказом від 10 січня 2023 року його військову службу було призупинено. Зазначене, на думку захисника, свідчить про належну посткримінальну поведінку ОСОБА_9 .
Також захисник не погоджується з висновком суду щодо відсутності дійсного бажання ОСОБА_9 продовжувати військову службу, а негативна службова характеристика не може бути доказом цього.
Звертає увагу на наявність у засудженого грамоти за сумлінне ставлення до служби та відсутність дисциплінарних стягнень.
Також захисник вважає, що апеляційний суд не врахував належним чином те, що кримінальне правопорушення було вчинене ОСОБА_9 внаслідок збігу тяжких особистих обставин, коли за місцем служби стало відомо про те, що він має певну хворобу, й до нього негативно змінилось ставлення товаришів по службі.
Крім цього захисник вважає, що апеляційний суд мав можливість застосувати при призначенні ОСОБА_9 покарання положення ст. 69 КК України і перейти на інший вид покарання.
Прокурор подав заперечення на касаційну скаргу захисника, у якому просить відмовити у її задоволенні та залишити оскаржуваний вирок Одеського апеляційного суду від 13 червня 2024 року без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисники підтримали подану касаційну скаргу. 
Прокурори заперечували проти задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 .
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 5                          ст. 407 КК України в поданій касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності вироку виклав конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання, та просив скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 й ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання, яке потрібно відбувати реально. 
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, який розглядає кримінальне провадження по суті, й повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Вирішуючи питання про призначення покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винного й навів у вироку переконливі мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, судом апеляційної інстанції враховано, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, а також враховано конкретні обставини вчинення цього злочину, зокрема те, що нез`явлення ОСОБА_9 на службу без поважних причин в умовах воєнного стану тривало понад 10 місяців, що, на переконання суду, свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку.
Також апеляційний суд критично оцінив висновки суду першої інстанції щодо бажання ОСОБА_9 боронити територіальну цілісність України, пославшись на наявну в матеріалах провадження службову характеристику, згідно з якою останній зарекомендував себе недисциплінованим військовослужбовцем, до виконання службових обов`язків ставиться незадовільно.
Окрім цього судом взято до уваги дані про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, неодружений, має постійне місце проживання, малолітню доньку, на яку виплачує аліменти.
За відсутності обтяжуючих покарання обставин апеляційний суд визнав такими, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття, відсутність попередніх судимостей. 
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_9 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 5 ст. 407 КК України.
Разом з цим апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку й про те, що тяжкість і характер вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення не дають підстав вважати, що його виправлення можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі, з чим погоджується і Верховний Суд.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що ОСОБА_9 не з`являвся на службу у зв`язку з тим, що наказом від 10 січня 2023 року його військову службу було призупинено, колегія суддів Верховного Суду не вбачає обґрунтованими, оскільки зі змісту витягу з цього наказу № 11-ОС від 10 січня 2023 року військову службу ОСОБА_9 було призупинено саме через притягнення його до кримінальної відповідальності за нез`явлення вчасно на службу без поважних причин (т. 1 а.с. 131).
Також спростовуються матеріалами справи доводи про те, що висновки апеляційного суду ґрунтуються виключно на оцінці службової характеристики  засудженого, оскільки такі висновки суд зробив на підставі всіх наданих йому матеріалів, які характеризують засудженого, а також виходячи з характеру вчиненого кримінального правопорушення та конкретних фактичних обставин його вчинення.
Доводи про вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. При цьому стороною захисту не було надано суду жодних доказів на підтвердження існування таких обставин та впливу їх на вчинення кримінального правопорушення.
Доводи захисника про можливість призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України також не вбачаються умотивованими, оскільки захисник не зазначає, які саме обставини, визнані судом такими, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та яким чином.
Колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, врахувавши всі обставини, зокрема й ті, на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, мотивувавши належним чином своє рішення, обґрунтовано визнав неможливим звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.
З огляду на викладене, переконливих доводів, які ставлять під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків щодо правильності призначення покарання та справедливості обраного ОСОБА_9 заходу примусу, у касаційній скарзі не наведено.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 419, 420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим. Призначене судом апеляційної інстанції засудженому ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК України, не встановлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника не вбачає.
Керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Одеського апеляційного суду від 13 червня 2024 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7  - без задоволення.  
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                   ОСОБА_3