ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2024 року	Львів	Справа № 380/2824/24 пров. № А/857/14337/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                  Судової-Хомюк Н.М.,
суддів                                                                      Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року у справі № 380/2824/24 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до  НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 )  про визнання дії та бездіяльності протиправними,
суддя (судді) в суді першої інстанції – ОСОБА_2 , 
час ухвалення рішення – не зазначено, 
місце ухвалення рішення – м. Львів,
дата складання повного тексту рішення – 15 травня 2024 року,

                                            В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся в Львівський окружний адміністративний суд з позовом до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) (далі також ВЧ НОМЕР_2 , відповідач), в якому просив суд: 
- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_2 про відмову у звільненні ОСОБА_1 з військової служби;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 звільнити ОСОБА_1 з військової служби відповідно до вимог абзацу 6 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 в редакції Закону № 2995-ІХ від 21.03.2023 року, як військовослужбовця строкової військової служби, у якого виникла необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи - брата ОСОБА_3 .

Позов обґрунтовує тим, що позивач проходив військову службу у НОМЕР_3 прикордонному загоні ДПС України, а з 07.11.2023 - у НОМЕР_4 прикордонному загоні ДПС України як інспектор прикордонної служби 2-ї категорії - водій першого вогневого відділення другої мінометної прикордонної застави четвертого відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки. ОСОБА_1 14.01.2024 звернувся із рапортом до керівництва четвертого відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки НОМЕР_1 -го прикордонного загону щодо звільнення в запас ЗСУ через сімейні обставини у зв`язку із необхідністю здійснення догляду за братом - інвалідом 1-ї групи відповідно до вимог абзацу 6 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 в редакції Закочу № 2995-ІХ від 21.03.2023 (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу). 18.01.2024 ОСОБА_1 отримав відмову за підписом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 у зв`язку із тим, що відсутні документи, які б підтверджували, що відсутні інші особи, які б могли здійснювати такий догляд.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправними дії НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо відмовити звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до вимог абзацу 6 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Зобов`язано НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) звільнити ОСОБА_1 з військової служби відповідно до вимог абзацу 6 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Стягнуто з НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань в користь ОСОБА_1 1211,20 грн судових витрат.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга. Доводи апеляційної скарги апелянт обґрунтовує невірним застосуванням судом першої інстанції норми матеріального права, що привело до порушення в свою чергу норми процесуального права. Зазначає, що на момент подання рапорту не було надано документів, які свідчать про наявність у позивача юридичного факту щодо здійснення постійного стороннього догляду за ОСОБА_3 – особою з інвалідністю І групи, або інших документів, які покладають на нього такий обов`язок. Вказує, що позивач ніяк не підтвердив своє твердження, що саме він здійснює сторонній догляд за ОСОБА_3 .
Зазначає, що факт наявності брата з інвалідністю не ототожнюється зі здійсненням, щодо нього постійного догляду. А отже сам факт здійснення такого догляду потребує окремого доказування.
Просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року у справі № 380/2824/24 і постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Позивачем до суду подано відзив на апеляційну скаргу. У відзиві зазначає, що рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року є законним та обгрунтованим, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, о отже апеляційна скарга є необгрутована та задоволенню не підлягає. 
Крім цього, вказує, що ОСОБА_1 було надано відповідачу висновок (довідку) медико-соціальної експертної комісії № 372377 серії 12 ААГ та лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я про те, що ОСОБА_3 потребує постійного догляду. Тому посилання відповідача на те, що відмова обґрунтована відсутністю документів, які б підтверджували, що відсутні інші особи, які б могли здійснювати такий догляд є неправомірною і незаконною, такою, що не передбачена чинним законодавством.
Просить відмовити в задоволенні поданої відповідачем апеляційної скарги та залишити рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року без змін.
У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Частиною 1 ст. 308 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що наказом від 17.11.2023 № 609-ОС начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 старший солдат ОСОБА_1 ( НОМЕР_5 ), призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, який прибув для подальшого проходження військової служби з НОМЕР_6 прикордонного загону зарахований у списки особового складу та на всі види забезпечення Державної прикордонної служби України, АДРЕСА_1 , з 17 листопада 2023 року. Підстава: наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.11.2023 № 1605-ОС, припис від 15.11.2023 №12/1407.
Позивач подав рапорт від 14.01.2024 начальнику четвертого відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки капітану ОСОБА_4 , у якому просив клопотати перед керівництвом загону про звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до абзацу 6 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України « Про військовий обов`язок і військову службу» (через сімейні обставини або інші поважні причини, якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме у зв`язку з наявністю у брата ОСОБА_3 І групи інвалідності та з необхідністю здійснення постійного догляду у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Просив не направляти на ВЛК. При звільненні в запас просив направити до взяття на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
До рапорту позивач подав: Звернення ОСОБА_3 ; копію паспорта ОСОБА_3 ; копію з єдиного державного демографічного реєстру; копію довідки МСЕК ОСОБА_3 № НОМЕР_7 , серія 12ААГ; копію посвідчення інваліда І групи ОСОБА_3 ; копію медичного висновка ЛКК; копію індивідуальної програми ОСОБА_3 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_3 ; копію паспорту ОСОБА_5 ; копію пенсійного посвідчення ОСОБА_5 ; копію тимчасового паспорту перебування на території Іспанії ОСОБА_5 ; копію трудової книжки ОСОБА_5 ; копію документа, що підтверджує перебування ОСОБА_6 перебування в країні Іспанія; копію виписки сімейного лікаря ОСОБА_5 ; копію лікарських заключень ОСОБА_5 №6681, №6544; копію свідоцтва про шлюб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; копію свідоцтва про смерть ОСОБА_7 ; копію свідоцтва про шлюб ОСОБА_9 та ОСОБА_5 ; копію свідоцтва про розірвання шлюбу ОСОБА_5 та ОСОБА_9 ; копію посвідчення інваліда (пенсійне) ОСОБА_9 ; копію паспорта ОСОБА_1 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 ; копію акта ТзОВ «Сихів-Стимул», що підтвержує факт, що ОСОБА_3 потребує догляду; копію свідоцтва про право власності на квартиру; копію витягу з реєстру на нерухоме майно; копію пояснення ОСОБА_10 ; копію акта «Сихів-Стимул»; копію акта «Сихів-Стимул».
Командуванням НОМЕР_1 прикордонного загону розглянуто рапорт та повідомлено, що відсутні підстави для звільнення в запас Збройних Сил України солдата ОСОБА_1 у зв`язку з тим, що відсутні документи, які б підтверджували, що відсутні інші особи, які б могли здійснювати такий догляд.
Вважаючи протиправними дії відповідача щодо незвільнення позивача з військової служби за підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач звернувся до суду із позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби під час дії воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи з огляду на це суд першої інстанції робить втсновок про протиправність відмовиви відповідача у звільненні позивача з військової служби на підставі абз. 6 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232.
Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.
Згідно із положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відповідно до статті 106 Конституції України Президент України, зокрема, приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та діє станом на сьогоднішній день.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі – Закон № 2232-XII; у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).
За змістом частин першої та третьої статті 1 Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Частиною шостою статті 2 Закону № 2232-XII визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі – вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п`ята статті 1 Закону № 2232-XII).
Підстави звільнення з військової служби передбачено статтею 26 Закону № 2232-XII.
За змістом підпункту «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з моменту оголошення мобілізації – протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану – до оголошення демобілізації через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення № 1153/2008; у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі – громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (пункт 1).
Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №   1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №   170 (далі – Інструкція).
Пункт 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 встановлює, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Пункт 5 Додатку 19 до Інструкції № 170 встановлює, що через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються:
копія аркуша бесіди;
копія рапорту військовослужбовця;
документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин;
копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
За визначенням, що міститься у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 № 2136 медичний висновок - електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
На виконання пунктів 19, 24 Положення № 1317 Комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
За наявності заперечень представників Пенсійного фонду України комісія направляє особу, що звернулася для встановлення інвалідності, на додаткове медичне обстеження, яке проводиться без урахування висновку попередньої лікарсько-консультативної комісії. Остаточне рішення приймається комісією за результатами додаткового медичного обстеження, обсяги якого визначаються комісією з урахуванням характеру та важкості захворювання.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
Видача особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, виписки з акта огляду комісії на руки забороняється.
Відповідно до абз. 1 п. 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
На виконання пп. 1 п. 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;
медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
З вказаних норм вбачається, що у наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
На виконання п. 1 Розділу ІІІ Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (далі - Порядок № 189, у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066) при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК.
Пункти 3 та 4 розділу ІІІ Порядку № 189 встановлює, що до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 року №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» (далі - Наказ № 407).
На виконання п. 4 Наказу № 407 Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 859.
Згідно із п. 7 Наказу № 407 у пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Пункт 9 Наказу № 407 встановлює, що Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.
Отже, медико-соціальна експертна комісія визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. Щодо визначення осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування та потребують постійного стороннього догляду, то такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність порушень функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
Колегія суддів звертає увагу, що наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за рідним братом, позивач вказує на те, що необхідність такого догляду підтверджена довідкою МСЕК від 06.06.2023 № 372377 Серії 12 ААГ (висновок: потребує постійного стороннього догляду), індивідуальною програмою реабілітації інваліда № 546, Медичним висновком ЛКК від 29.06.2023 № 300/04 (за станом здоров`я потребує стороннього догляду та нездатний до самообслуговування терміном на 1 рік до 29.06.2024).
У відповіді на рапорт позивача від 14.01.2024 НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України вказав на відсутність підстав для звільнення в запас Збройних Сил України солдата ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністюю документів, які б підтверджували відсутність інших осіб, які могли б здійснювати такий догляд.
Колегія суддів хоче звернути увагу відповідача, що норма абз. 6 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 у редакції, що була чинною на момент спірних правовідносин передбачала звільнення з військової служби з зв`язку із необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Враховуючи вищенаведене, звільнення з військової служби з зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи не передбачає умови щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати відповідний догляд.
Апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції в частині того, що відповідач безпідставно наполягає на застосуванні сукупності умов для звільнення позивача з військової служби, які передбачені абз. 6 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232, тобто у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, оскільки позивач звертався до відповідача з вимогою звільнити його у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи (рідним братом).
Крім цього, із матеріалів справи встановлено, що відповідно до акту ТОВ «Сихів-Стимул» за адресою АДРЕСА_2 зареєстровані, але фактично не проживають ОСОБА_11 , 1976 р.н., ОСОБА_12 2003 р.н., ОСОБА_13 2004 р.н., ОСОБА_5 , ОСОБА_1 . ОСОБА_3 фактично проживає за вказаною адресою, 1990 року народження, інвалід І групи, який згідно з медичним висновком ЛКК від 29.06.2023 № 300104 потребує постійного стороннього догляду та нездатний до самообслуговування. Догляд може здійснювати його брат ОСОБА_1 .
Згідно з заявою ОСОБА_14 від 30.10.2023 з червня і до жовтня 2023 року здійснював догляд за своїм товаришем ОСОБА_1 . Зараз не може здійснювати догляд у зв`язку із зміною місця проживання.
Разом з тим, на підтвердження неможливості здійснення постійного догляду за ОСОБА_3 його матір`ю ОСОБА_5 , позивач надав відповідачеві копію закордонного ОСОБА_5 , з відміткою про те, що вона 01.07.2023 перетнула кордон і в Україну не повернулася.
Таким чином суд дійшов висновку, що тривале перебування ОСОБА_5 за кордоном свідчить про її сталу відсутність в Україні.
При цьому, ОСОБА_9 (батько ОСОБА_3 ) є інвалідом ІІІ групи, що підтверджується пенсійним посвідченням серії НОМЕР_8 .
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів робить висновок про протиправність відмови відповідача у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз. 6 пп.»г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232, оскільки наданих позивачем до рапорту від 14 січня 2024 року документів достатньо для висновку про необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає.
Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерела права.
Так, у рішенні від 10 лютого 2010 у справі «Серявін та інші проти України» ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09 грудня 1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27 вересня 2001).
Інші зазначені в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права, а висновки суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, які не спростовані доводами апеляційної скарги, у зв`язку з чим відсутні підстави для її задоволення.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

                                                П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) залишити без задоволення.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року у справі № 380/2824/24– без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Н. М. Судова-Хомюк 	
судді	 	Т. В. Онишкевич 	
 	 	Р. П. Сеник