ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2024 р.	Справа № 520/6471/24	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Присяжнюк О.В. ,
за участю секретаря судового засідання Труфанової К.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.06.2024, головуючий суддя І інстанції: Шевченко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, по справі №520/6471/24
          за позовом    Комунального некомерційного підприємства "Міська поліклініка № 6" Харківської міської ради  
          до      Східного офісу Держаудитслужби ,      Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області                    
          про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:

У березні 2024 року Комунальне некомерційне підприємство "Міська поліклініка №6" Харківської міської ради (надалі – позивач, Замовник, КНП "Міська поліклініка №6" ХМР) звернулося до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (надалі – відповідач1, контролюючий орган, апелянт), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-14-010209-а від 26.02.2024.
Ухвалою суду від 24 квітня 2024 року залучено до участі у справі другого відповідача Східний офіс Держаудитслужби (надалі – відповідач2).
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28 червня 2024 року задоволено позов КНП "Міська поліклініка №6" ХМР.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-14-010209-а від 26.02.2024.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28 червня 2024 року та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач1 зазначив, що за дорученням Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 №003100-18/303-2024 доведено за позиціями 1-121 перелік процедур Управлінню Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області для проведення моніторингу процедур, зокрема щодо закупівлі UA-2023-11-14-010209-а з очікуваною вартістю 1 800 000,00 гривень, по якій замовником є КНП "Міська поліклініка №6" ХМР. Вважає, що посадові особи Управління при проведенні моніторингу закупівлі ID: UA-2023-11-14-010209-а та складанні висновку діяли відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб визначений законодавством. 
Стверджує, що в ході проведення моніторингу процедур встановлено, що учасник процедури фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ) не виконано господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, чим не дотримано вимог пункту першого статті 193 Господарського кодексу України, пункту першого статті 526 Цивільного кодексу України, оскільки товари, які мала постити остання позивачеві у відповідний строк були відсутні на складі постачальника, у зв`язку з чим вважає, що замовником внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадку, не передбаченому законом, чим порушено вимоги пункту 19 Особливостей. 
Стверджує, що належним чином обрав спосіб усунення виявленого ним порушення та вказує, що позивачем у електронній системі закупівель 04.03.2024 оприлюднено Додаткову угоду №2, яка за своєю суттю є виконанням висновку.
Тобто, на момент звернення до Харківського окружного адміністративного суду Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 26.02.2024 виконано згідно п. 5 Додаткової угоди №2 по Договору №30/11 від 30 листопада 2023 року, а саме: поставка Товару за Договором у 2024 році не здійснюватиметься, тобто Сторони обмежуються поставками, що відбулися до 31.12.2023, а договірні відносини стосовно поставки Товару фактично визначаються припиненими.
Позивач не погодився з доводами апелянта та подав відзив на апеляційну скаргу, в якому, посилаючись на законність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції та безпідставність доводів апеляційної скарги, просив скаргу відповідача1 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що для здійснення закупівлі за предметом закупівлі «ДК 021:2015 - код: 33690000-3 - Лікарські засоби різні» КНП "Міська поліклініка №6" ХМР 14 листопада 2023 року оголошено проведення відкритих торгів (з особливостями) за ідентифікатором закупівлі № UА-2023-11-14-010209-а (даті також Процедура закупівлі, Закупівля).
Умови проведення Процедури закупівлі Замовник визначив у Тендерній документації «ВІДКРИТІ ТОРГИ З ОСОБЛИВОСТЯМИ» на закупівлю Товару, затвердженої Уповноваженою особою КНП «МП № 6» ХМР, протокол № 67 від 14.11.2023, далі - Тендерна документація.
Відповідно до пункту 1 розділу 1 Тендерної документації таку розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі також - Закон №922-VIII) та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 за № 1178 (далі також - Особливості).
Для участі у Процедурі закупівлі була подана одна тендерна пропозиція - від ФОП ОСОБА_1 з ціною 1780838,91 гривень.
За результатами розгляду тендерної пропозиції, поданої ФОП ОСОБА_1 , Замовником встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї, в тому числі щодо предмета закупівлі, та потребам Замовника.
24 листопада 2023 року позивач вирішив визначити ФОП ОСОБА_1 переможцем Закупівлі, прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю за переможцем Закупівлі ФОП ОСОБА_1 , оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем Закупівлі ФОП ОСОБА_1 , що зафіксовано у Протокольному рішенні (протоколі) № 71 уповноваженої особи КП «Міська поліклініка № 6» ХМР від 24.11.2023.
30 листопада 2023 року між Позивачем (як Замовником) та Переможцем Процедури закупівлі, ФОП ОСОБА_1 (як Постачальником), укладено Договір про закупівлю №30/11 від 30.11.2023 (далі - Договір), за умовами п. 1.1 якого: Постачальник зобов`язується у 2023 році поставити Замовнику товар: ДК 021:2015 - код: 33690000-3 - Лікарські засоби різні, зазначений в Специфікації (Додаток 1), а Замовник - прийняти і оплатити товари (товари)» (т. 1 а.с. 85-91).
Кількість товарів вказується у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього Договору» (п. 1.2 Договору); ціна Договору - 1780838,91 грн (п.3.1. Договору); строк поставки товару (товарів): до 31.12.2023 (включно) (п. 5.1 Договору).
Згідно з пунктом 10.1 Договору цей Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2023 включно.
З 01 до 25 грудня 2023року постачальник за Договором (ФОП ОСОБА_1 ) передав, а Замовник (Позивач) прийняв товари згідно з видатковими накладними №15 від 01.12.2023, №16 від 04.12.2023, №17 від 25.12.2023, №18 від 25.12.2023 на загальну суму 1487046,57 гривень.
З 04 до 26 грудня 2023 року Позивач здійснив оплату за поставлені ФОП ОСОБА_1 товари на загальну суму 1487046,57 гривень, що підтверджується платіжними інструкціями №2198 від 04.12.2023, №2200 від 04.12.2023, №2291 від 26.12.2023, №2293 від 26.12.2023.
25 грудня 2023 року від контрагента за Договором, ОСОБА_1 , Замовник отримав лист-повідомлення за Договором №330/11 від 30.11.2023, яким ФОП ОСОБА_1 повідомляла, що у цьому році забрати реагенти Siemens на складі виробника Siemens у Австрії можливо було останній раз 20/11/2023. Перелік реагентів, відсутніх на складі у виробника на 20.11.2023 наводився у такому листі у таблиці із семи товарних позицій. У цьому листі також стверджувалось, що залишок реагентів, які не були відвантажені у грудні 2023 року за Договором ФОП ОСОБА_1 зможе відвантажити Замовнику наприкінці 9 початку 11 тижня 2024 року (т.1 а.с. 92-93).
27 грудня 2023 року між позивачем і ФОП ОСОБА_1 укладено Додаткову угоду №1 до Договору на продовження строку дії Договору та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, згідно з пунктом 11.9 Договору та підпункту 4 пункту 19 Особливостей, з урахуванням чого п.5.1. Договору викладено в такій редакції: « 5.1. Строк поставки товару (товарів): до 31.12.2024 (включно); п.10.1. Договору викладено в такій редакції: «10.1. Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2024 включно» (т.1 а.с. 94-95).
13 лютого 2024 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області оприлюднено в електронній системі закупівель інформацію про Наказ від 12.02.2024 за № 7-з «Про початок моніторингу закупівель» (за постанням: https:// prozorro.gov.ua/tenderUA-2023-11-14-010209-а), відповідно до якого Процедура закупівлі зазначена серед інших процедур, які піддягають моніторингу.
26 лютого 2024 року у електронній системі закупівель (за посиланням: https:/ prozorro.gov.ua/tender UA-2023-11-14-010209-а) Відповідачем оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-14-010209-а (далі також - Висновок).
За змістом констатуючої частини Висновку умовами тендерної документації визначено обов`язок для учасника подання Форми «Тендерна пропозиція (цінова)» у вигляді, наведеному Замовником. ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції подала «Тендерну пропозицію (цінову)» (вих. № 23/11-1 від 17.11.2023), в якій зазначила, що погоджується дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом 60 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Проте, пунктом 4 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції TД Замовника визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 (ста двадцяти) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відтак, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам ТД Замовника, та підлягала відхиленню на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Також, за змістом констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час внесення змін до істотних умов договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 19 Особливостей, оскільки замовником внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадку, не передбаченому законом.
У пункті 3 Констатуючої частини Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, вважаючи протиправним оскаржуваний висновок, звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що  висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-14-010209-а від 26.02.2024, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає таке.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема,виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII)
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).
Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 за № 242 Положення про Східний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом, відповідно до якого, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників.
Так, у спірних правовідносинах моніторинг процедури закупівлі проведений на виконання доручення Держаудитслужбивід 09.01.2024 за № 003100-18/303-2024 та на підставі Наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 12.02.2024 за № 7-з "Про початок моніторингу закупівель" на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (т. 2 а.с. 15-20).
Відповідно до абз. 2, 4 п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 за № 3, начальник Управління організовує та забезпечує виконання Управлінням відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу, забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.
Підстави та порядок проведення моніторингу позивачем під сумнів не ставляться.
Згідно зі ст. 1 Закону № 922-VII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32).
- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Вимоги до тендерної документації у відкритих торгах визначені у ст. 22 Закону № 922-VIII.
Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. (ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII)
У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. (п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII).
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII
Перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій визначає ст. 31 Закону № 922-VIII встановлено.
Згідно з пп. 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.
Згідно з ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. (ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII)
Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».
Відповідно до п. 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922-VIII Кабінет Міністрів України Постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).
Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Згідно з п. 3 Особливостей визначено, що замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до абз. 5 пп. 2 п. 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Відповідно до п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону, тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922. 
Отже, тендерна документація повинна містити відомості, визначені частиною другою статті 22 Закону N 922-VIII, а також іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз.1 ч. 3 ст. 22 Закону N 922-VIII). Учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, так як невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.
При цьому, колегія суддів враховує, що приписи ст. 22, 31 Закону № 922-VIII не зазнавали законодавчих змін з моменту прийняття Особливостей.
З висновку слідує, що відповідач не встановлював порушень позивачем вимог Закону № 922-VIII та Особливостей стосовно формування ним положень Тендерної документації «Відкриті торги з особливостями (т.1 а.с. 34-76).
Так, у частині четвертій Розділу 3 Тендерної документації позивач зазначив, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (в даному випадку 22 листопада 2023 року).
За умовами Тендерної документації учасники Закупівлі мали подати у складі тендерної пропозиції документ «Форма «Тендерна пропозиція (цінова)» у вигляді, наведеному у Додатку 1 до Тендерної документації (сторінки 43 Тендерної документації).
Пунктом 2 «Форми «Тендерна пропозиція (ціпова)» передбачена згода учасника Закупівлі такого змісту:
« 2. Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом _____ днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій».
ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції подала «Тендерну пропозицію (цінову)» (вих. № 23/11-1 від 17.11.2023), в якій зазначила, що погоджується дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом 60 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (т. 1 а.с. 77-79).
Позивач, пояснюючи таку невідповідність, зазначає, що згода учасника Закупівлі у пункті 2 «Форми «Тендерна пропозиція (ціпова)» передбачає зазначення кількості днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, протягом яких учасник погоджується дотримуватися умов своєї тендерної пропозиції. При цьому, позивач наголошує, що умови Закупівлі, зокрема Тендерної документації, не передбачали обов`язкового заповнення пункту 2 ФОРМИ «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ (ЦІНОВА)», викладеної у Додатку 1 до тендерної документації, саме значенням « 120», про яке вказано у Висновку, а отже не суперечить жодній умові Замовника та відповідає вимогам, установленим у Тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.
Вказує, що за відсутності вказівки у Тендерній документації на заповнення пункту 2 ФОРМИ «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ (ЦІНОВА)», викладеної у Додатку 1 до Тендерної документації, саме значенням « 120», позивач не мав законних підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 згідно з абз. 5 пп. 2 п. 44 Особливостей.
Дослідивши ФОРМУ «ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ (ЦІНОВА)»,викладену у Додатку 1 до Тендерної документації (т.1 а.с. 55), колегія суддів погоджується з твердження суду першої інстанції, що така дійсно у пункті 2 не містила значення «120».
Разом з цим, для правильної оцінки порушення абз. 5 пп. 2 п. 44 Особливостей, яке на думку відповідача є підставою для припинення договірних відносин, суд з`ясував призначення запровадженого законодавцем строку дії тендерних пропозицій учасників.
Так, за визначенням, наведеним у п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.
Тендерна пропозиція, за визначенням, наведеним у п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону №922-VIII, тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.
Згідно з ч. 7 ст. 26 Закону №922-VIII тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.
До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право:
відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції;
погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
Згідно з ч. 8 ст. 26 Закону №922-VIII, учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Аналіз наведених приписів дає підстави погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що з одного боку строк дії тендерної пропозиції запроваджений законодавцем з метою чіткої роботи алгоритму електронної системи закупівель, яка не приймає тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання, а з іншого боку строк дії тендерної пропозиції призначений для забезпечення прав учасника процедури закупівлі, який має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання, або ж продовжити, за пропозицією замовника, строк дії поданої ним тендерної пропозиції.
Співставивши завдання інституту строків дії тендерної пропозиції з наслідками зазначення ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції умови про дотримання умов цієї тендерної пропозиції протягом 60 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, суд з`ясував, що таке не призвело до порушення тих цілей, які переслідує норма абзацу 5 підпункту другого пункту 44 Особливостей в поєднанні з приписами п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, оскільки Договір про закупівлю № 30/11 між Замовником, в особі Комунального некомерційного підприємства "Міська поліклініка №6", та Постачальником, в особі ФОП ОСОБА_1 , укладений 30.11.2023, тобто в межах строку дії тендерних пропозицій учасників, який розпочався 22.11.2023.
При цьому, колегія суддів зазначає, що ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII не встановлено підстави відхилення замовником тендерної пропозиції у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону. Така умова наявна лише у пп. 2 п. 44 Особливостей.
При цьому, колегія суддів враховує що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова КМУ, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону. Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.
Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції та твердженням позивача про те, що невідповідність між Тендерною документацією та тендерною пропозицією, поданою ФОП ОСОБА_1 , не спричинила шкідливих наслідків й не призвела до нецільового використання бюджетних коштів чи збитків бюджету, оскільки ніяким чином не вплинула на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призвела до її спотворення, не стосується технічних, якісних, кількісних характеристики предмета закупівлі та кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі та не вплинула на виконання умови забезпечення тендерної пропозиції.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок відповідача про те, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню Замовником, є необґрунтованим.
Інше порушення стосується виявлених моніторингом обставин недотримання позивачем вимог п. 19 Особливостей, оскільки замовником внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадку, не передбаченому законом.
Так, п. 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених пп. 1-8 п. 19 Особливостей.
Зокрема, пп. 4 п. 19 Особливостей передбачає можливість внесення змін до істотних умов договору у випадку продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Таку ж умову щодо можливості внесення змін до істотних умов договору містить і п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII.
Матеріалами справи підтверджено, що 30 листопада 2023 року між Позивачем (як Замовником) та Переможцем Процедури закупівлі, ФОП ОСОБА_1 (як Постачальником), укладено Договір про закупівлю №30/11 від 30.11.2023 (далі - Договір) з ціною Договору - 1780838,91 грн, за умовами п. 10.1 якого Договору цей Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2023 включно.
На виконання Договору з 01 до 25 грудня 2023 року постачальник за Договором (ФОП ОСОБА_1 ) передав, а Замовник (Позивач) прийняв товари на загальну суму 1487046,57 гривень.
25 грудня 2023 року від контрагента за Договором, ФОП ОСОБА_1 , Замовник отримав лист-повідомлення за Договором №330/11 від 30.11.2023, яким ФОП ОСОБА_1 повідомляла, що залишок реагентів, які не були відвантажені у грудні 2023 року за Договором, ФОП ОСОБА_1 зможе відвантажити Замовнику наприкінці 9 початку 11 тижня 2024 року у зв`язку з відсутністю реагентів на складі виробника Siemens у Австрії.
27 грудня 2023 року між позивачем та ФОП ОСОБА_1 укладено Додаткову угоду №1 до Договору на продовження строку дії Договору та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, згідно з пунктом 11.9 Договору та підпунктом 4 пункту 19 Особливостей, з урахуванням чого п.5.1. Договору викладено в такій редакції: « 5.1. Строк поставки товару (товарів): до 31.12.2024 (включно); п.10.1. Договору викладено в такій редакції: « 10.1. Цей Договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2024 включно».
Тобто, Додаткову угоду №1 до Договору на продовження строку дії Договору та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару укладено у зв`язку із виникненням документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Разом з цим, такі зміни не призводили до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Щодо доводів Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про те, що станом на момент подання своєї тендерної пропозиції (21.11.2023) певний перелік реагентів Siemens вже був відсутній на складі виробника, та відвантажити його у 2023 році можливості не було, попри це ФОН ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції падала Лист-згоду з умовами проекту договору про закупівлю, у тому числі зі строком поставки товару - до 31.12.2023, а отже укладення додаткової угоди від 27.12.2023 за № 1 на продовження строку поставки товару та строку дії договору до 31.12.2024 здійснено Замовником без належного документального підтвердження об`єктивних обставин, то суд зазначає, що лист-повідомлення за Договором №330/11 від 30.11.2023, яким ФОП ОСОБА_1 повідомляла, що залишок реагентів, які не були відвантажені у грудні 2023 року за Договором, ФОП ОСОБА_1 зможе відвантажити Замовнику наприкінці 9 початку 11 тижня 2024 року у зв`язку з відсутністю реагентів на складі виробника Siemens у Австрії, отримано Замовником 25 грудня 2023 року, тобто після укладення Договору №330/11 від 30.11.2023.
Належних доказів на підтвердження того, що ФОП ОСОБА_1 на час подання тендерної пропозиції (21.11.2023) володіла інформацією, що певний перелік реагентів Siemens вже був відсутній на складі виробника, та відвантажити його у 2023 році можливості не було, відповідачем до матеріалів справи не надано.
Посилання апелянта на те, що з листом від 25 грудня 2023 року ФОП ОСОБА_1 надано лист від виробника SiemensHealthcareDiagnosticsInc., викладеного англійською мовою, без перекладу, датований червнем 2023 року, щодо припинення та зняття з виробництва певного переліку продуктів, які не будуть доступні для продажу, а отже ФОП ОСОБА_1 станом на момент подання своєї тендерної пропозиції (21.11.2023) було відомо про те, що певний перелік реагентів Siemens вже був відсутній на складі виробника, та відвантажити його у 2023 році можливості не було, суд відхиляє, оскільки матеріалами справи не підтверджено, що лист від виробника SiemensHealthcareDiagnosticsInc., датований червнем 2023 року, направлявся на адресу ФОП ОСОБА_1 та нею отриманий до 21.11.2023.
З огляду на вказане, висновок відповідача про недотримання позивачем під час процедури закупівлі приписів пункту 19 Особливостей не підтверджений встановленими фактичними обставинами у цій справі, а отже такий висновок є необґрунтованим.
Також колегія суддів відхиляє як безпідставне посилання апелянта на те, що 04.03.2024 о 16:38 Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель Додаткову угоду № 2 від 04.03.2024 до Договору про закупівлю № 30/11 від 30.11.2023, чим фактично виконано зобов`язання, викладені у пункті 3 констатуючої частини Висновку, суд зазначає таке.
Матеріалами справи підтверджено, що 4 березня 2024 року між Позивачем і ФОП ОСОБА_1 укладено Додаткову угоду №2 до Договору про зменшення обсягів закупівлі та ціни договору до 1487046,57 грн, з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника, тобто до рівня обсягу закупівлі товару, який був поставлений у грудні 2023 року, за умовами якої поставка Товару за Договором у 2024 році не здійснюватиметься, тобто Сторони обмежуються поставками, що відбулись до 31.12.2023, а договірні відносини стосовно поставки Товару фактично визнаються припиненими, про що зазначено у пункті 5 Додаткової угоди №2 від 04.03.2024 до Договору (т.1. а.с. 96).
Відповідно до Додаткової угоди №2 від 04.03.2024, Сторони Договору домовились внести зміни до Договору за взаємною згодою Сторін, керуючись ст. ст. 651, 654 Цивільного кодексу України, згідно з пунктом 11.9. Договору та підпунктом 1 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 за № 1178 (зі змінами) «зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника».
Отже, Додаткова угода №2 від 04.03.2024 до Договору не укладалась на виконання оскаржуваного висновку.
Разом з тим, станом на дату розгляду справи висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-14-010209-а від 26.02.2024 є чинним, відповідачем доказів його скасування не надано.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість оскарження висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII,  що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеної у постанові від 30.06.2020 по справі №320/733/19.
Частиною 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України, зокрема щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-14-010209-а від 26.02.2024, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.
Щодо інших доводів сторін колегія суддів зазначає.
Ухвалюючи це судове рішення колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття цього судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28 червня 2024 року по справі №520/6471/24 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Л.В. Любчич	
Судді	   	О.А. Спаскін    О.В. Присяжнюк   	
Повний текст постанови виготовлено 03.10.2024