Номер провадження: 22-ц/813/3629/24 
Справа № 523/9989/22
Головуючий у першій інстанції Кремер І.О.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       10.10.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Комлевої О.С., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Венжик Л.С.,
за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:
позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , 
відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Банк», представника відповідача Яшина О.С., 
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору, представника третьої особи ОСОБА_2 , 
переглянувши справу №523/9989/22 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «ОТП Банк», за участю третьої особи Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою представника Павленка Юрія Євгенійовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2023 року у складі судді Кремер І.О., -
в с т а н о в и в :

Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2023 року позов ОСОБА_1 до АТ «ОТП Банк» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітну за час вимушеного прогулу задоволено; 
скасовано наказ АТ «ОТП «Банк» №1389/22-01К від 12 серпня 2022 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи з посади керуючого відділенням «Лермонтовське» АТ «ОТП Банк» у м. Одесі по пункту 1 статті 40 КЗпП України; 
поновлено ОСОБА_1 на посаді керуючого відділенням АТ «ОТП Банк» у м. Одесі;
стягнуто з АТ «ОТП Банк» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 серпня 2022 року по 13 листопада 2023 року в сумі 263967,48 грн.;
стягнуто з АТ «ОТП Банк» на користь держави судовий збір;
піддано судове рішення негайному виконанню в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць (т.4 а.с.6-17).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 17 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення суду.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і ухвалити нове рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу із розрахунку 1614,49 грн. за кожен робочий день (т.4 а.с.24-26).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав неправильного застосування норм матеріального права полягає у неправильному визначенні середньоденної заробітної плати для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Так, заробітна плата за червень та липень 2022 року становить загальну суму 69423,28 грн., робочих днів у даний період було 43, тому середньоденна заробітна плата для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу становила 1614,49 грн., а не 807,24 грн. як зазначив суд. Станом на 13 листопада 2023 року за 327 робочих днів вимушеного прогулу середній заробіток підлягав стягненню в сумі 527938,23 грн. Оскільки на посаді не поновлений, то вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з урахуванням тієї кількості робочих днів, яка буде при винесенні постанови апеляційного суду. 
В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.
У письмових поясненнях на апеляційну скаргу АТ «ОТП Банк» заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд правильно визначив середньоденну заробітну плату 807,24 грн. Відповідно до постанови КМ України від 08 лютого 1995 року №100 розрахунок середнього заробітку такий: 807,24 грн. х кількість робочих днів за час вимушеного прогулу (327 робочих днів), що рівно 263967,48 грн. (т.4 а.с.61-62). 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, зміну рішення суду в частині вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на наступне.
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2023 року ОСОБА_1 поновлений на роботі; судове рішення в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі не оскаржено.
Період вимушеного прогулу становить з 12 серпня 2022 року по 13 листопада 2023 року.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 серпня 2022 року по 13 листопада 2023 року підлягає розрахунку у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами та доповненнями).
Середньомісячна заробітна плата розраховується виходячи з оплати за останні два календарні місяці, які передували звільненню. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
На підставі наявних в справі документів проводиться розрахунок наступним чином. 
Два останні календарні місяці, які передували звільненню ОСОБА_1 , - червень та липень 2022 року.
Нарахування, які приймаються до розрахунку, за червень 2022 року – 34701,88 грн., за липень 2022 року – 34721,40 грн., всього – 69423,28 грн.
Фактично відпрацьованих робочих днів у червні 2022 року – 22 робочі дні, у липні 2022 року – 21 робочий день, всього 43 робочих дні.
Середньоденна заробітна плата становить 1614,49 грн. (69423,28 грн. : 43 робочі дні = 1614,49 грн.).
Вимушений прогул за період з 12 серпня 2022 року по 13 листопада 2023 року становить 327 робочих днів.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 527938,23 грн. (1614,49 грн. х 327 робочих днів = 527938,23 грн.). 
Таким чином, з АТ «ОТП Банк» підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 серпня 2022 року по 13 листопада 2023 року в сумі 527938,23 грн. 
Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, судом визначається загальна сума без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначається в резолютивній частині рішення.
Доводи ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12 серпня 2022 року по день винесення постанови апеляційного суду не приймаються, так як судовим рішенням від 13 листопада 2023 року суду першої інстанції ОСОБА_1 поновлений на роботі, рішення суду в частині поновлення на роботі не оскаржено, відтак вимушений прогул у справі про поновлення на роботі становить з дати звільнення по дату ухвалення судом першої інстанції рішення про поновлення на роботі.
Оплата вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі працівника врегульована статтею 236 КЗпП України. 
У разі затримки виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2023 року у справі №523/9989/22 в частині поновлення на роботі, спір про оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення підлягає вирішенню в іншій справі при зверненні до суду з відповідним позовом.
У справі №523/9989/22 вимоги про оплату вимушеного прогулу при затримці виконання рішення про поновлення на роботі не були і не могли бути предметом розгляду.
В силу визначених статтею 367 ЦПК України меж розгляду справи судом апеляційної інстанції в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. 

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника Павленка Юрія Євгенійовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до акціонерного товариства «ОТП Банк», за участю третьої особи Профспілки співробітників банківського та фінансового сектору про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – змінити. 
Стягнути з акціонерного товариства «ОТП Банк» (код ЄДРПОУ 21685166) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 серпня 2022 року по 13 листопада 2023 року в сумі 527938 грн. 23 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 14 жовтня 2024 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді О.С.Комлева

Є.С.Сєвєрова