ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року 
м. Київ

cправа №  904/6086/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жайворонок Т. Є. - головуючої, Бенедисюка І. М., Ємця А. А.,

за участю: секретаря судового засідання Іщука В. В.,

представників учасників справи:
позивача Фізичної особи - підприємця Смалія Олександра Борисовича - Будкіна  С.  В.,
відповідача Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Солодухіна М. В.,

розглянувши касаційну скаргу позивача Фізичної особи - підприємця Смалія Олександра Борисовича 
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 31.07.2024 (головуючий - суддя Кощеєв І. М., судді: Чус О. В., Дармін М. О.)
та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 (суддя - Бажанова Ю. А.),

у справі
за позовом Фізичної особи - підприємця Смалія Олександра Борисовича 
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
про скасування рішення від 07.09.2023 № 54/46-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Юрістек Груп»,

УСТАНОВИВ:

У листопаді 2023 року Фізична особа - підприємець Смалій Олександр Борисович (далі - ФОП Смалій О. Б., позивач) звернувся до суду з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Юрістек Груп», у якому просив скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 07.09.2023 № 54/46-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується ФОП Смалія О. Б.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ФОП Смалій О. Б. зазначає про незгоду з Рішенням АМК у справі про антиконкурентні узгоджені дії між ним та ТОВ «Юрістек Груп». Вказує, що про розгляд справи йому не було відомо, що, відповідно, позбавило можливості надати відповідні пояснення та заперечення. Оспорюване Рішення АМК, яким  відповідач постановив визнати позивача таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - ЗУ «Про захист економічної конкуренції», Закон №  2210, Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлі за ідентифікаторами закупівель в системі «Рrоzzorо»: UA-2021-07-22-004239-b; UA-2021-07-22-004788-b; UA-2021-07-22-005087-b; UA-2021-07-20-006116-b; UA-2021-07-20-006673-b; UA-2021-07-20-006961-b; UA-2021-07-20-007230-b; UA-202-07-22-005591-b, та накладення на позивача штрафу у загальному розмірі 131 500,00 грн, вважає незаконним та необґрунтованим, оскільки прийняте внаслідок неповного з`ясування та недоведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи й неправильного застосування норм матеріального права тощо.

Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 27.03.2024, залишеним без змін згідно з постановою Центрального апеляційного господарського суду від 31.07.2024, відмовив у задоволенні позову ФОП Смалія О. Б. Витрати зі сплати судового збору поклав на позивача.

Позивач, не погодившись з ухваленими у справі судовими рішеннями, звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою. 

У поданій 26.08.2024 касаційній скарзі ФОП Смалій О. Б., посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права та наявність випадків, передбачених пунктами 1, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить скасувати ухвалені у справі судові рішення, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, витрати зі сплати судового збору стягнути з відповідача.

Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій у порушення пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», не врахували висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладені у:
- постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 910/701/17 стосовно того, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів  господарювання не є єдиними достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних, узгоджених дій), оскільки антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; 
- постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 910/1943/20 щодо співпадіння в частині використання учасниками однієї програми та наявності через це схожості в оформленні документів, а також наявності сталих господарських відносин в частині договірних відносин з бухгалтером, що, відповідно, не може бути підтвердженням наявності антиконкурентних узгоджених дій; 
- постановах Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19, від 25.08.2020 у справі № 910/7972/19 від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17 стосовно того, що спільне використання ІР-адрес за одним місцезнаходженням не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії, оскільки наявність одного місця розташування баз в учасників торгів та використання ними однієї поштової адреси, ураховуючи що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій;
- постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20, від 07.12.2021 у справі № 910/10412/19, від 09.07.2020 у справі № 910/13869/19, від 01.10.2020 у справі № 920/890/19, від 21.12.2020 у справі № 910/2094/19, від 14.05.2020 у справі № 910/14493/18, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19, від 08.05.2019 у справі №    910/9971/17, від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, від 31.10.2019 у справі №    910/10013/17, від 31.10.2019 у справі № 910/9883/17, від 19.05.2020 у справі №    910/8399/19, від 11.02.2020 у справі № 914/1144/18 про те,  що рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не повною мірою фактах та обставинах, що стали підставою для його ухвалення;
- постановах Верховного Суду від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16, від 18.12.2018 у справі № 914/232/18, від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18, у яких Суд виснував, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності узгоджених антиконкурентних дій.

Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, ФОП Смалій О. Б. зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування частини дев`ятої статті 80 ГПК України та статті 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Підставою для касаційного оскарження ухвалених у справі рішень скаржник зазначає також пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, обґрунтовуючи доводи тим, що суди попередніх інстанцій порушили норми процесуального права, зокрема, порушуючи пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України не дослідили зібраних у справі доказів, не надали їм оцінки на предмет повноти, достатності та достовірності; порушуючи пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України, суди встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

Відділення АМК 23.09.2024 направило до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач заперечує доводи касаційної скарги, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалені у справі судові рішення - без змін. 

Верховний Суд ухвалою від 11.09.2024 відкрив провадження у справі за касаційною скаргою ФОП Смалія О. Б. 

15.10.2024 представник позивача - адвокат Будкін Сергій Володимирович подав до Верховного Суду додаткові пояснення у справі №  904/6086/23, зокрема, з приводу тверджень відповідача, викладених у відзиві на касаційну скаргу. Скаржник посилається на порушення судом першої інстанції частини дев`ятої статті 80 ГПК України, оскільки суд не взяв до уваги, що докази, долучені АМК до відзиву на позовну заяву (листи ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» від 24.01.2022 вих. №  240122-1, ДП «Прозорро» від 22.12.2021 № 206/01/2793/04, АТ КБ «ПриватБанк» від 21.03.2023 № 20.1.0.0.0./7-230309/26262), та сам відзив не були направлені позивачу. Суди попередніх інстанцій вказаного факту не врахували та, порушуючи вимоги частини сьомої статті 42, частини дев`ятої статті 80 ГПК України, а також визначених законом засад змагальності, рівності учасників процесу перед законом і судом, позбавили скаржника можливості своєчасно ознайомитись з матеріалами та, відповідно, надати свої доводи та заперечення. Просить зазначені пояснення врахувати при вирішенні справи Судом, оскільки вважає, що його позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі. 

У зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Верховного Суду Булгакової І. В. та Колос І. Б. згідно з протоколом повторного авторозподілу судової справи між суддями від 14.10.2024 для розгляду справи №  904/6086/23 визначено колегію суддів у складі: Жайворонок Т. Є. - головуючої, Бенедисюка І. М., Ємця А. А. 

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти них, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд дійшов таких висновків.

При розгляді справи суди попередніх інстанцій встановили, що адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення АМК, розглянувши матеріали справи № 54/22-23 про порушення ТОВ «Юрістек Груп» та ФОП Смалієм О. Б. законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 ЗУ» Про захист економічної конкуренції», визначених пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів та подання Другого відділу досліджень і розслідувань Південно-східного міжобласного територіального відділення АМК від 17.08.2023 № 54-03/107п, постановила Рішення, згідно з яким визнано, що: ФОП Смалій    О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № 51, 53 Личківського родовища Акціонерного товариства (далі - АТ) «Укргазвидобування», яка проведена АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Шебелинкагазвидобування» за ідентифікатором закупівлі в системі «Річного» UA-2021-07-22-004239-b.
За вказане порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення АМК, на ФОП Смалія О. Б. накладено штраф у розмірі 21 300 грн та на ТОВ «Юрістек Груп» накладено штраф у розмірі 21    400 грн.

У пункті 4 резолютивної частини Рішенням АМК визнано, що ФОП Смалій О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під стовпами ПЛ 10 кВ Личківського родовища АТ «Укргазвидобування», яка проведена АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Шебелинкагазвидобування», за ідентифікатором закупівлі в системі: UA- 2021-07-22-004788-b.
За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини Рішення АМК, накладено на ФОП Смалія О. Б. 12  500 грн штрафу, та на ТОВ «Юрістек Груп» - 12  700 грн.
У пункті 7 резолютивної частини Рішення АМК визнано, що ФОП Смалій О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під об`єктами Личківського родовища АТ «Укргазвидобування», яка проведена АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Шебелинкагазвидобування», ідентифікатор закупівлі в системі: UA -2021-07-22- 005087-b.
За вказане у пункті 7 резолютивної частини Рішення АМК порушення накладено на ФОП Смалія О. Б. штраф у розмірі 17    700 грн, та на ТОВ «Юрістек Груп» - штраф у розмірі 17 800 грн.

У пункті 10 резолютивної частини Рішення АМК визнано, що ФОП Смалій О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами № № 59, 60 Східно-Новоселівського родовища та свердловинами № № 80, 91 Кременівського родовища АТ «Укргазвидобування», яка проведена АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Шебелинкагазвидобування», за ідентифікатором закупівлі в системі: UA -2021-07-20-006116-b.
За вказане у пункті 10 резолютивної частини Рішення АМК порушення на ФОП Смалія О. Б. накладено штраф у розмірі 22 400 грн, на ТОВ «Юрістек Груп» штраф у розмірі 31 100 грн.

У пункті 13 резолютивної частини Рішення АМК визнано, що ФОП Смалій О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №  № 27, 32, 50, 52 Личківського родовища АТ «Укргазвидобування», яка проведена АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Шебелинкагазвидобування», ідентифікатор закупівлі в системі: UA -2021- 07-20-006673-b.
За порушення, вказане в пункті 13 резолютивної частини Рішення АМК, накладено штраф на ФОП Смалія О. Б. у розмірі 22 700 гривень, на ТОВ «Юрістек Груп» - у розмірі 31 400 гривень.

У пункті 16 резолютивної частини Рішення АМК визнано, що ФОП Смалій О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №  № 54, 55, 56, 57 Личківського родовища АТ «Укргазвидобування», яка проведена АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Шебелинкагазвидобування», за ідентифікатором закупівлі в системі: UA- 2021-07-20-007230-b.
За порушення, вказане в пункті 16 резолютивної частини Рішення АМК, накладено на ФОП Смалія О. Б. штраф у розмірі 22 600 грн, та на ТОВ «Юрістек Груп» -  штраф у розмірі 31 300 грн.

У пункті 19 Рішення АМК визнано, що ФОП Смалій О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №  № 58, 60, 62 та артезіанськими свердловинами №  № 1, 2, З, 4 Личківського родовища «Укргазвидобування», яка проведена АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Шебелинкагазвидобування», за ідентифікатором закупівлі в системі: UA -2021-07-22-004239- b.
За вказане порушення в пункті 19 резолютивної частини Рішення АМК накладено штраф на ФОП Смалія О. Б. у розмірі 23 000 грн, та ТОВ «Юрістек Груп» -  у розмірі 31 800 грн.

У пункті 22 Рішення АМК визнано, що ФОП Смалій О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: Послуги щодо оформлення права користування на земельні ділянки під свердловинами №   № 10, 23 Старцівського родовища, яка проведена АТ «Укргазвидобування» в особі філії «Шебелинкагазвидобування», за ідентифікатором закупівлі в системі: UA -2021-07-22- 005591- b.
За порушення, вказане в пункті 22 резолютивної частини Рішення АМК, накладено штраф на ФОП Смалія О. Б. у розмірі 10 000 грн, та ТОВ «Юрістек Груп» - у розмірі 10 200 грн.

Вказане рішення обґрунтоване тим, що між ФОП Смалієм О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» відбувався обмін інформацією, що свідчить про спільну підготовку до участі у закупівлях 1 - 8, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними, зокрема:
- під час підготовки до закупівель 1- 8 вказані особи здійснювали авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» в одну дату та час, наближений до послідовного; 
- беручи участь у закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8 вказані особи здійснювали вхід в аукціон з різницею невеликого часового інтервалу (від 1 до 13 хвилин), майже за три години до часу, встановленого замовником, та під час подання тендерних пропозицій у закупівлях 1- 8 використовували ІР адресу - НОМЕР_1; 
- під час підготовки до закупівель 1- 8 здійснювали авансові платежі за послуги оператора авторизованого електронного майданчика «Держзакупівлі онлайн» з однаковими ІР адресами; 
- документи для участі в закупівлях були створені на одному пристрої, мали однакові властивості файлів із зазначенням одного й того ж номера телефона сторонньої особи;
- відсутність у одного із вказаних осіб наміру перемагати (технічна участь) у закупівлях 4- 8; 
- відсутність змагальності під час участі у аукціонах.

Не погоджуючись з указаним Рішенням АМК від 07.09.2023 № 54/46-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив його скасувати в частині, що стосується ФОП Смалія О. Б.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував, що про розгляд справи про антиконкурентні узгоджені дії між ним та ТОВ «Юрістек Груп» йому не було відомо, що позбавило його можливості надати відповідні пояснення та заперечення. Зазначав, що подання тендерних пропозицій в однакові дати з третьою особою, не є узгодженими діями, оскільки це були або останній день подачі тендерних пропозицій, або останній робочий день тижня. Щодо використання одного авторизованого електронного майданчика, завчасного входу до аукціонів (для завчасної перевірки справності комп`ютерного обладнання та відповідного програмного забезпечення) та однакового програмного забезпечення, вказував, що зазначене не свідчить про узгодженість дій, оскільки кожен має право обирати для своєї роботи найбільш зручні програми та майданчики, які є в загальному доступі та є досить зручними і зрозумілими для роботи. Щодо створення документів на одному пристрої позивач вказував, що як і більшість комп`ютерних програм, які для роботи потребують доступу до мережі «Інтернет», використовувані позивачем програми мають властивість періодично оновлюватись та при здійсненні чергового оновлення, на переконання позивача, могла статися відповідна програмна помилка, що вплинуло на некоректне відображення дат створення файлів. Щодо відсутності змагальності під час участі в аукціонах, то він використовував ефективну стратегію, якої дотримуються багато учасників - не занижувати ціну, а перевіряти документи учасників та оскаржувати їх у випадку наявності недоліків. Що стосується стійких господарських зав`язків, вказував, що користується послугами бухгалтера, а саме ФОП Макогончук  Г.  В., з якою співпрацює давно, вважає її досить професійною у сфері ведення бухгалтерського обліку за спеціалізацією щодо землевпорядних робіт. Оскільки ФОП Макогончук  Г.  В. працює лише кілька днів на тиждень, то, на думку позивача, цілком можлива ситуація, коли перерахування коштів із призначенням платежу «внесення авансу» для участі у відкритих торгах вона здійснювала в один і той же день для декількох клієнтів. Це також пояснює можливість допущення бухгалтером ФОП Макогончук Г. В. помилки при заповненні шаблонних даних - введення однакового номера телефона для обох своїх клієнтів, що, на думку позивача, є звичайною технічною помилкою. Щодо спільного використання ІР адрес за одним місцезнаходженням позивач зазначав, що це не є свідченням антиконкурентних узгоджених дій, оскільки наявність одного місця розташування баз в учасників торгів та використання учасниками торгів однієї поштової адреси, враховуючи що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій. Позивач вказував, що АМК, розраховуючи розмір штрафу, не застосував базового розміру штрафу, враховуючи саме розмір найвищої ціни пропозиції учасників антиконкурентних узгоджених дій, та у Рішенні АМК взагалі відсутнє обґрунтування розміру накладеного штрафу. Окрім наведеного, позивач просив суд не брати до уваги докази, зокрема листи: ТОВ  «Держзакупівлі онлайн» від 24.01.2022 вих. № 240122-1; ДП «Прозорро» від 22.12.2021 № 206/01/2793/04; АТ КБ «ПриватБанк» від 21.03.2023 №  20.1.0.0.0./7-230309/26262, подані відповідачем разом з відзивом на позовну заяву, оскільки їх копії не були надіслані йому відповідно до вимог частини сьомої статті 42 ГПК України. 

Відповідач доводи позивача заперечив. У відзиві на позовну заяву вказав, що Розпорядженням Відділення АМК від 06.06.2023 № 54/24-рп/к було розпочато розгляд справи за ознаками вчинення позивачем та ТОВ «Юрістек Груп» порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Листом від 08.06.2023 № 54-02/1206 відповідач надіслав вказане розпорядження позивачу. Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №  0504576816160 від 28.06.2023 вказаний лист було повернуто до відділення з позначкою «за закінченням встановленого терміну зберігання». 29.06.2023 Відділення АМК опублікувало на офіційному сайті АМК інформацію про розпорядження про початок розгляду справи № 54/22-23. У зв`язку з неможливістю вручення позивачу та ТОВ «Юрістек Груп» копій розпорядження від 06.06.2023 № 54/24-рп/к згідно з вимогами статті 56 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», інформацію про прийняте адміністративною колегією Відділення АМК розпорядження про початок розгляду справи № 54/22-23 оприлюднило в газеті «Урядовий кур`єр» № 138 від 12.07.2023. Крім того, 17.08.2023 відповідач надіслав позивачу лист №  1688 з копією подання з попередніми висновками у справі від 17.08.2023 № 54-03/107п. Згідно з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 4910112126695, вказаний лист ФОП Смалій О. Б. не отримав, а тому АМК 22.08.2023 розмістив на офіційному веб-сайті інформацію про подання з попередніми висновками в справі від 17.08.2023 № 54-03/107п, а також про час, дату і місце розгляду адміністративною колегією Відділення АМК справи № 54/22-23. Відповідно до інформації ДП «Прозорро», викладеної у листі від 22.12.2021 №    206/01/2793/04, у закупівлях ФОП Смалій О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» свої тендерні пропозиції подавали з одного майданчика ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн», в однакові дати, у час близький до послідовного. Крім того, АМК встановив, що тендерні пропозиції ТОВ «Юрістек Груп» подавало завжди першим, а ФОП Смалій О. Б. наступним. Наведене свідчить про те, що між вказаними учасниками відбувався обмін інформацією, що свідчить про спільну підготовку до участі у закупівлях та що було б неможливим за наявності конкуренції між ними. Відповідач вважає, що позовні вимоги ФОП Смалія О. Б. ґрунтуються лише на власній суб`єктивній оцінці доказів, які були зібрані Відділенням під час розгляду справи, та власному тлумаченні законодавства. Натомість, рішення Відділення ґрунтується на обставинах, які підтверджуються належними та допустимими доказами.

Співпраця з бухгалтером ФОП Макогончук Г. В. не спростовує висновків, викладених у Рішенні АМК, зокрема, про те що ТОВ «Юрістек Груп» та ФОП Смалій  О. Б. вносили авансову плату для участі у закупівлях в один день (20.08.2021), передостанній день до кінця строку подання тендерних пропозицій, хоча мали для цього достатньо часу. АМК вважає, що така синхронність дій вказаних учасників у часі та в сукупності з іншими доказами, свідчить про спільну підготовку до участі у закупівлях. Відділення АМК встановило, що ТОВ «Юрістек Груп» та ФОП Смалій О. Б. під час участі у закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8, системно та неодноразово здійснювали вхід в аукціон з невеликим часовим інтервалом (від 1 до 13 хвилин), майже за три години до часу встановленого замовником. Така синхронність у часі, на думку відповідача, не може пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчить про координацію поведінки ТОВ «Юрістек Груп» та позивача під час участі у закупівлях 1, 2, 3, 4, 6, 8. Крім того, ТОВ «Держзакупівлі. Онлайн» у листі від 24.01.2022 №  240122-1 було повідомлено, що вказані учасники подавали свої тендерні пропозиції для участі у закупівлях з однієї ІР адреси НОМЕР_1 . За інформацією, отриманою від ДП «Прозорро» з листа від 22.12.2021 №   206/01/2793/04, позивач та третя особа входили в аукціони закупівель з однієї ІР адреси НОМЕР_2 ., та використовували її під час входу в аукціон у закупівлі 1, 2, 3, 4, 6, 8. У закупівлі 5 та 7 ІР адреса позивача була відсутня в системі логування з ймовірної причини блокування бібліотеки в браузері учасника або, можливо, позивач не входив в аукціон.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання Рішення АМК незаконним та його скасування, місцевий господарський суд виходив з того, що, перевіряючи Рішення АМК на відповідність закріпленим статтею 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставам для його зміни, скасування чи визнання недійсним, суд не втручається у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами. Надані відповідачем докази і пояснення на спростування наведених позивачем підстав для скасування рішення є більш вірогідними, ніж докази та пояснення, надані позивачем для підтвердження своїх позовних вимог. Суд першої інстанції дійшов висновку, що з наведених матеріалів вбачається занадто багато «простих збігів обставин» під час участі позивача та третьої особи у закупівлях, які повинні відбуватися на конкурентних засадах,  отже, вважає, що позивач не довів наявності підстав, які свідчать про неправомірність Рішення АМК. Доказів на підтвердження протилежного позивач не надав. 

З такими висновками суду першої інстанції погодився й апеляційний господарський суд. Ураховуючи встановлені місцевим господарським судом обставини (подання позивачем своїх початкових тендерних пропозицій з одного авторизованого електронного майданчика в одну дату та у час, наближений до послідовного; внесення авансу для участі у процедурах закупівель в один день та час наближений до послідовного; завчасного з невеликою різницею часового інтервалу входу в аукціон; спільні особливості документів, створених ТОВ «Юрістек Груп» і ФОП Смалієм О. Б. у складі тендерних пропозицій; створення документів на одному пристрої; використання ТОВ «Юрістек Груп» і позивачем однакових ІР адрес при поданні тендерних пропозицій; під час входу в аукціон; при здійсненні банківських розрахунків; під час внесення авансу для участі у процедурах закупівель; технічною участю ФОП Смалія О. Б. у закупівлях 4- 8; відсутність змагальності під час участі у аукціонах (не зниження своїх цінових пропозицій); зазначення у документах на участь в аукціонах одного й того самого номера телефона який належить іншій особі), а також приймаючи до уваги стандарт доказування «вірогідності доказів», апеляційний господарський суд погодився з висновками суду першої інстанції про наявність підстав вважати узгодженими (координацію) дії позивача з ТОВ «Юрістек Груп» при участі у торгах в системі «Рrоzzorо» UA-2021-07-22-004239-b; UA-2021-07-22-004788-b; UA-2021-07-22-005087-b; UA-2021-07-20-006116-b; UA-2021-07-20-006673-b; UA-2021-07-20-006961-b; UA-2021-07-20-007230-b; UA-202 -07-22-005591-b. Наведене, суд апеляційної інстанції вважає підставою для відмови у задоволені позову.

Суди попередніх інстанцій встановили, що дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на позивача накладено штраф.

Позивач у касаційній скарзі, посилаючись на наведені вище постанови Верховного Суду, вказує, що суди попередніх інстанцій прийняли оскаржувані ним судові з порушенням норм матеріального та процесуального права, не дослідили об`єктивно та повною мірою наданих сторонами доказів, та не довели обставини, які мають значення для справи, та які суди попередніх інстанцій визнали встановленими та доведеними. 

Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

Касаційна скарга позивача на рішення судів попередніх інстанцій мотивована тим, що суди в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у зазначених ним постановах Верховного Суду.

У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України у касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований апеляційним судом в оскаржуваному судовому рішенні.

Наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі недостатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Суд звертає увагу, що правові висновки Верховного Суду не мають універсального характеру для всіх без винятку справ, а регулятивний вплив пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, у якому передбачено таку підставу касаційного оскарження, як застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, поширюється саме на подібні правовідносини.

Колегія суддів враховує, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття «подібні правовідносини», а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння певних термінів звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.

У наведеній постанові Велика Палата Верховного Суду задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає в тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями, відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, якими є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово вказувала, зокрема, у постановах від 05.12.2018 у справі № 522/2202/15-ц та від 30.01.2019 у справі №  706/1272/14-ц, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Верховний Суд неодноразово наголошував, що підставою для касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України є неврахування висновку саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції для обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах як підстави для касаційного оскарження має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, де мали місце подібні правовідносини.

У постанові від 14.12.2021 у справі № 916/112/20 Верховний Суд зазначав, що не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду як на підставу для касаційного оскарження, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження. При цьому сам скаржник у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначає підставу, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України покладається на скаржника.

Перевіривши доводи касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду у відповідних постановах, колегія суддів зазначає таке.

За доводами скаржника суди попередніх інстанцій не врахували висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладені у постановах Верховного Суду: від 21.04.2021 у справі № 910/701/17, від 25.03.2021 у справі №  910/1943/20, від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19, від 25.08.2020 у справі №  910/7972/19, від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 15.07.2021 у справі №  904/4598/20, від 07.12.2021 у справі № 910/10412/19, від 09.07.2020 у справі №  910/13869/19, від 01.10.2020 у справі № 920/890/19, від 21.12.2020 у справі №  910/2094/19, від 14.05.2020 у справі № 910/14493/18, від 01.10.2020 у справі №  908/540/19, від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, від 17.10.2019 у справі №  910/10384/17, від 31.10.2019 у справі № 910/10013/17, від 31.10.2019 у справі №  910/9883/17, від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19, від 11.02.2020 у справі №  914/1144/18, від 26.03.2019 у справі № 914/2554/16, від 18.12.2018 у справі №  914/232/18 та від 29.08.2019 у справі № 910/12465/18.

За змістом пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України оскарження судових рішень з підстав, зазначених у пункті 1 частини другої цієї статті, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, у якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Розглянувши наведені доводи скаржника, Верховний Суд установив, що предметом позову у справі, яка переглядається, є скасування Рішення Відділення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Аргументи скаржника з посиланням на зміст ухвал Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19 та від 25.08.2020 у справі № 910/7972/19 Суд відхиляє, враховуючи що шляхом постановлення ухвал суд вирішує виключно процесуальні питання. У частині четвертій статті 236 ГПК України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Предметом розгляду справи № 910/701/17 (постанова від 21.04.2021), на яку посилається скаржник, є визнання недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

У справі № 910/12465/18 (постанова від 29.08.2019) розглядався спір про визнання недійсним рішення АМК в частині визнання дій підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції.

У справі № 914/232/18 (постанова від 18.12.2018) вирішувалось питання про те, що у застосуванні пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону № 2210 висновок органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Предметом розгляду у справі № 914/2554/16 (постанова від 26.03.2019) є рішення АМК, яким визнано дії скаржника таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом встановлення протягом січня - лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне, та накладено штраф.

Отже, справи № 910/701/17, 910/12465/18, 914/232/18 та 914/2554/16 не є релевантними до спірних правовідносин, з огляду на те що у зазначених скаржником справах предметом розгляду було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, дії позивача кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

У справах № 910/14493/18 (постанова від 14.05.2020) предметом оскарження було рішення АМК, яким визнано дії ПрАТ «СК «Перша» зі встановлення обмежень з надання послуги добровільного страхування цивільної відповідальності міжнародних автоперевізників - користувачів книжок МДП, а саме надання її через одного страхового агента - ТОВ «Сервіс АсМАП України» протягом 2015- 2016 років, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку добровільного страхування цивільної відповідальності міжнародних автоперевізників - користувачів книжок МДП, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

У справі № 920/890/19 (постанова від 01.10.2020) розглядалися питання про визнання недійсним рішення АМК як такого, що прийняте з порушенням вимог статей 12, 13 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р. У постанові з наведеної справи Суд виснував, що дискреційні повноваження органу АМК не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

Предметом оскарження у справі № 910/13869/19 (постанова від 09.07.2020) було Рішення АМК, за яким дії позивача у справі визнавалися порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону № 2210.

Предметом розгляду у справі № 904/4598/20 (постанова від 15.07.2021) було визнання недійсним рішення АМКУ, яким, зокрема, дії товариств кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

У справі № 910/2094/19 (постанова від 21.12.2020) вирішувалося  питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним, згідно з яким визнано ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Гаммаграфік» та ДП «Український державний науково-дослідний інститут технологій товарно-грошового обігу, фінансових і фондових ринків «Укрелекон», такими, що вчинили порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення економічно необґрунтованих цін реалізації засобів контролю; визнано, що ТОВ «НВП «Гаммаграфік» і ДП «Укрелекон» вчинили порушення, передбачене пунктом 5 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом обмеження доступу на загальнодержавний ринок засобів контролю інших суб`єктів господарювання (пункт 2); накладено штраф за вказані порушення та зобов`язано учасників припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 (пункт 7).

У справі № 908/540/19 (постанова від 01.10.2020) розглядався позов про визнання недійсними пунктів рішення адміністративної колегії Запорізького територіального відділення АМК, згідно з яким: визнано ПАТ «Запоріжжяобленерго» таким, що протягом 2016- 2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (у межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго»), як таке що немає жодного конкурента; визнано дії ПАТ «Запоріжжяобленерго», які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності ПАТ «Запоріжжяобленерго», порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; накладено на ПАТ «Запоріжжяобленерго» штраф.

Предметом розгляду у справі № 910/10412/19 (постанова від 07.12.2021) було рішення АМК, згідно з яким визнано, що ТОВ «ВОГ Рітейл», ТОВ «ВОГ Ритейл», ТОВ «Сокар Петролеум», вчинивши схожі дії, що полягали у встановленні та підтриманні протягом 2017 року на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та які призвели до обмеження конкуренції на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами через мережі стаціонарних АЗС, при тому що аналіз ситуації спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210 у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Отже, доводи скаржника щодо незастосування у справі, що розглядається, наведених скаржником висновків Верховного Суду у справах № 910/14493/18, №  920/890/19, № 910/13869/19, № 904/4598/20, № 910/2094/19, № 908/540/19 та №  910/10412/19 Суд відхиляє у зв`язку з тим, що суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин та об`єкт (предмет) спору є відмінними від тих, що є у цій справі № 904/6086/23.

Щодо постанов Верховного Суду у справах № 910/1943/20 (постанова від 25.03.2021), № 917/1424/17 (постанова від 29.05.2019), № 910/10384/17 (постанова від 17.10.2019), № 910/8399/19 (постанова від 19.05.2020), № 910/9971/17 (постанова від 08.05.2019), № 910/10013/17 (постанова від 31.10.2019), №  910/9883/17 (постанова від 31.10.2019), № 914/1144/18 (постанова від 11.02.2020), на які посилається скаржник, то в них предметом перегляду було визнання недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210.

Верховний Суд виходить з того, що вказані справи і ця справа є схожими в частині, що стосується предмета позову (визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Проте в означених скаржником постановах правові висновки щодо застосування норми права є загальними й універсальними при розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень, адже кваліфікація правопорушення здійснена за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону. Відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення, а отже, вказані справи не є релевантними до справи, яка переглядається.

Верховний Суд неодноразово вказував про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише цій справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Норми права, за якими відповідач здійснив кваліфікацію правопорушення (пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини другої статті 6 Закону) та про неправильне застосування яких зазначає скаржник, є загальними нормами при розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень про притягнення до відповідальності суб`єкта господарювання за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів.

ЗУ «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність / відсутність узгоджених антиконкурентних дій повинно досліджуватися судами, враховуючи сукупність обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Сама собою узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статті 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання.

З огляду на зазначене вище для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку тощо.

Аналіз висновків судів попередніх інстанцій у цій справі та в наведених скаржником постановах суду касаційної інстанції свідчить про те, що вони ґрунтуються на конкретних фактичних обставинах справи, результати розгляду яких залежать від їх (обставин) повноти, характеру, об`єктивності, юридичного значення.

Отже, судові рішення, на які посилається скаржник, ухвалені за різних  фактичних обставин справи, установлених судами, тому посилання на те, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій ухвалено без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, є безпідставними.

Колегія суддів зазначає, що неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

Переглянувши оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, колегія суддів виходить із такого.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону № 2210. Із вказаного, зокрема, і виходить суд касаційної інстанції у розгляді цієї справи.

Суди встановили, що позивач про рішення, ухвалене за результатами розгляду розгляд вказаної справи, був повідомлений АМК засобами поштового зв`язку, а також шляхом розміщення інформації в Газеті «Урядовий кур`єр» від 24.11.2023 у розділі «Законодавство» про прийняте рішення Відділення АМК щодо ФОП Смалія  О. Б.

Відповідно до пунктів 1, 2, 4, 15 частини першої статті 7 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

У статті 14 вказаного Закону визначено повноваження адміністративної колегії територіального відділення АМК, яка зокрема: розглядає заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймає передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; проводить дослідження ринку, визначає межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймає відповідні рішення (розпорядження); визначає наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

У разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи АМК відповідно до вимог статті 37 Закону № 2210 приймають розпорядження про початок розгляду 

Згідно з частиною другою статті 39 Закону сторонами у справі є відповідач і заявник (у разі якщо справу розпочато за відповідною заявою). Розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції може бути розпочато за ініціативою органу АМК.

Стаття 1 Закону № 2210 визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (стаття 5 Закону).

Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з вимогами пункту першого статті 50 Закону № 2210 антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 визначено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

При розгляді цієї справи колегія суддів виходить з того, що для кваліфікації дій суб`єктам господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення ж суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Отже, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Таку позицію неодноразово висловлював Верховний Суд у своїх рішеннях та наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Згідно з абзацом 2 частини другої статті 52 Закону № 2210 за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до частини першої статті 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

ФОП Смалій О. Б. у касаційній скарзі вказує, що подання тендерних пропозицій в однакові дати з третьою особою не є узгодженими діями; зауваження щодо використання одного авторизованого електронного майданчика, завчасного входу до аукціонів (для завчасної перевірки справності комп`ютерного обладнання та відповідного програмного забезпечення) та однакового програмного забезпечення не свідчить про узгодженість дій учасниками, оскільки кожен має право обирати для своєї роботи найбільш зручні програми та майданчики, які є в загальному доступі та є досить зручними і зрозумілими для роботи; створення документів на одному пристрої скаржник пояснює черговим оновленням програмного забезпечення, внаслідок чого могла статися відповідна програмна помилка, що й вплинуло на некоректне відображення дат створення файлів; відсутність змагальності під час участі в аукціонах скаржник пояснює обранням ним більш ефективної стратегії - не занижувати ціну, а перевіряти документи учасників та оскаржувати їх у випадку наявності недоліків; скаржник зазначає, що користується послугами бухгалтера ФОП Макогончук Г. В. на договірних засадах, як і ТОВ «Юрістек Груп», що може свідчити про допущення помилки ФОП Макогончук Г.  В. при заповненні шаблонних даних, зокрема введення свого номера телефона для обох своїх клієнтів, що на його думку, є звичайною технічною помилкою; спільне використання ІР адрес за одним місцезнаходженням, на його думку, не є свідченням антиконкурентних узгоджених дій, оскільки наявність одного місця розташування баз в учасників торгів та використання учасниками торгів однієї поштової адреси, враховуючи, що кожен з учасників має своє відокремлене приміщення, не є підтвердженням узгодженості дій.

Крім того, скаржник зазначає, що розраховуючи розмір штрафу, Відділення АМК не застосувало базового розміру штрафу з урахуванням розміру найвищої ціни пропозиції учасників антиконкурентних узгоджених дій та взагалі не обґрунтувало розміру накладеного штрафу, що, на його думку, не врахували суди попередніх інстанцій.

Вказує, що про існування справи про антиконкурентні узгоджені дії йому стало відомо випадково. Ознайомившись на офіційному сайті АМК зі спірним Рішенням АМК, йому стало відомо, що лист від 08.06.2023 №  54-02/1206, у якому йому було надіслано розпорядження Відділення АМК від 06.06.2023 №    54/24-рп/к, повернуто з позначкою «за закінченням терміну зберігання», що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №  0504576816160. Також листом від 17.08.2023 № 1688 надіслана скаржникові копія подання з попередніми висновками у справі від 17.08.2023 № 54-03/107п, яку він не отримав, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №  4910112126695. Також зазначає, що ненадсилання на адресу позивача копій відзиву та всіх доданих до нього документів як порушення визначених законом засад змагальності, рівності учасників процесу перед законом та судом позбавило його можливості вчасно ознайомитись з відповідними матеріалами та надати свої доводи і заперечення. Отже, на думку скаржника, суди попередніх інстанцій не з`ясували та не довели наявності спільних економічних інтересів ФОП Смалія О. Б. та ТОВ «Юрістек Груп» при участі у спірних торгах, не дослідили можливості впливу позивача та ТОВ «Юрістек Груп» на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу, порядку, способу обміну інформацією з метою спотворення результатів торгів.

Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, перевіривши повноту встановлення фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального права, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, ураховуючи норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, дійшов висновку, що при ухваленні судових рішень суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які могли б бути підставою для їх скасування. Відповідні обставини справи були встановлені та оцінені судами попередніх інстанцій, а тому касаційну скаргу ФОП Смалія О. Б. в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, слід залишити без задоволення.

Також для обґрунтування доводів касаційної скарги ФОП Смалій О. Б. зазначає про наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.

Мотивуючи наявність підстави касаційного оскарження ухвалених у справі судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник вказав на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах частини дев`ятої статті 80 ГПК України та статті 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» щодо того, що судами не можуть бути враховані докази, подані до суду, які не були направлені особою, яка їх подає, іншим учасникам справи.

Зі змісту пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

Відповідно до вимог частин третьої та четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони.

Згідно з частиною першою статті 74 ГПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування ( частина перша  статті 77 ГПК України ).

Відповідно до положень статті 78 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування «вірогідності доказів» на відміну від «достатності доказів» підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто із введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Близький за змістом правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 р. у справі № 917/483/19.

Відповідно до вимог статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Наведене свідчить про те, що зазначеною нормою покладено на суд обов`язок оцінювати докази та обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідно до частини дев`ятої статті 80 ГПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Посилання скаржника на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та те, що суд не взяв до уваги, що докази, додані до відзиву на позов, та сам відзив не надсилались позивачу, спростовуються з огляду на таке.

Згідно з частиною сьомою статті 42 ГПК України, якщо цим Кодексом передбачено обов`язок учасника справи щодо надсилання копій документів іншим учасникам справи, такі документи в електронній формі можуть направлятися з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи (далі - ЄСІТС) або її окремої підсистеми (модуля), що забезпечує обмін документами, шляхом надсилання до електронного кабінету іншого учасника справи, а в разі відсутності в іншого учасника справи електронного кабінету чи відсутності відомостей про наявність в іншого учасника справи електронного кабінету - у паперовій формі листом з описом вкладення.

Якщо інший учасник справи відповідно до частини шостої статті 6 цього Кодексу зобов`язаний зареєструвати електронний кабінет, але не зареєстрував його, учасник справи, який подає документи до суду в електронній формі з використанням електронного кабінету, звільняється від обов`язку надсилання копій документів такому учаснику справи.

Отже, ураховуючи відсутність у позивача на час розгляду справи судом першої інстанції, зареєстрованого Електронного кабінету в ЄСІТС, АМК згідно з вимогами чинного законодавства не зобов`язаний був надсилати копії поданих ним документів такому учаснику справи. 

Крім того, відповідач вказав, що докази, долучені ним до відзиву на позов були направлені до суду на підтвердження доводів, на які він посилається. Вказані документи (листи ТОВ «Держзакупівлі онлайн» від 24.01.2022 вих. № 240122-1; ДП «Прозорро» від 22.12.2021 № 206/01/2793/04; АТ КБ «ПриватБанк» від 21.03.2023 №  20.1.0.0.0./7-230309/26262) містять інформацію з обмеженим доступом. 

У статті 40 Закону № 2210 вказано, зокрема, що особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, знімати копії (фотокопії) з матеріалів справи та робити виписки (крім інформації з обмеженим доступом та інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) - після одержання копії подання з попередніми висновками у справі (витягу з подання, що не містить інформації з обмеженим доступом та інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою територіального відділення АМК, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи).

Отже, положення вказаної норми містять обмеження щодо можливості ознайомлення та надсилання документів, які містять інформацію з обмеженим доступом, а тому заперечення позивача в цій частині є безпідставними.

Як убачається з Рішення АМК (а. с. 20- 53, т. 1), відповідач через засоби поштового зв`язку надсилав позивачу Розпорядження адміністративної колегії Відділення АМК від 06.06.2023 № 54/24-рп/к про початок розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ «Юрістек Груп» та ФОП Смалієм О. Б. порушення законодавства про захист економічної конкуренції (лист від 08.06.2023 № 54-02/1206), проте лист було повернуто до відділення з позначкою «за закінченням терміну зберігання» (а. с. 21- 22, т. 1). Листом від 17.08.2023 № 1688 АМК надсилав позивачу подання з попередніми висновками в справі від 17.08.2023 № 54-03/107п, яке також позивачем не було отримано (а. с. 22, т. 1).

Направлення листів рекомендованою кореспонденцією на дійсні адреси є достатнім для того, щоб вважати повідомлення позивача «належним». При цьому отримання поштової кореспонденції адресатом перебуває поза межами контролю АМК. 
Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.04.2021 у справі № 916/335/18.

Крім того, ураховуючи, що представник скаржника позивача має зареєстрований Електронний кабінет у підсистемі Електронний суд ЄСІТС, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про можливість позивача відповідно до вимог статті 42 ГПК України ознайомитися з матеріалами справи, зокрема і документами, наданими відповідачем до суду.

Суд вважає, що позивач під час розгляду справи як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, скористався своїми правами, передбаченими частиною першою статті 42 ГПК України, зокрема на подачу доказів, заяв, клопотань, письмових пояснень та участь у судових засіданнях з наданням пояснень, що свідчить про те, що суд ніяк не обмежив його права у зв`язку з розглядом цієї справи. Посилання скаржника на те, що суд розглянув та ухвалив рішення на підставі доказів, які відповідач подав з порушенням норм ГПК України та не направив позивачу відповідно до вимог статті 178, не містять належного обґрунтування їх значення при встановленні обставин справи, оскільки згідно з частиною другою статті 42, статтями 73, 74 ГПК України докази подаються саме на підтвердження доводів (вимог, заперечень), тому учасник справи зобов`язаний при подачі доказів надати повні та достовірні пояснення з обґрунтуванням, які обставини підтверджують надані ним докази, що відповідає принципу змагальності сторін, закріпленому у статті 13 ГПК України.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та зазначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладення тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Близький за змістом висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди мають застосовувати під час розгляду справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі -ЄСПЛ) як джерела права, що передбачають й інші критерії, які мають бути дотримані суб`єктами публічного права під час втручання у право власності.

Отже, ураховуючи вищевикладене та те, що Закон № 2210 не встановлює як обов`язкову умову наявність негативних наслідків антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єкта чи споживачів, а достатнім є встановлення самого факту погодження антиконкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, суди попередніх інстанцій у справі, що розглядається, дійшли обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог ФОП Смалія О. Б., оскільки для визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів  господарювання погодження та координації власної конкурентної поведінки, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, крім того, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком у такому випадку є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки їх учасниками.

Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а отже, усувається й конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Суд, вважає за необхідне зазначити, що, перевіряючи рішення АМК на відповідність вимогам статті 59 Закону, суди не втручаються у дискрецію (вільний розсуд) АМК поза межами перевірки за наявними обставинами.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд відхиляє викладені у касаційній скарзі доводи ФОП Смалія О. Б. Вказані доводи не можуть бути підставами для скасування рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції, оскільки не підтверджуються наявними у справі доказами, а лише зводяться до неправильного тлумачення скаржником норм матеріального та процесуального права.

При касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема, зазначення норми права, щодо якої відсутній висновок про її застосування, із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній, та обґрунтування необхідності формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи. Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 12.11.2020 у справі №    904/3807/19.

Крім того, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Зважаючи на викладене, підстав для формування правового висновку щодо застосування вказаних скаржником норм права у контексті спірних правовідносин Суд не вбачає.

Отже, підстава касаційного оскарження з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження.

Окрім наведеного, ФОП Смалій О. Б. у касаційній скарзі також посилається на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили зібраних у справі доказів та встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, пункти 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України).

Відповідно до пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках якщо: суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1); відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3); судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу (пункт 1, 3, 4).

При цьому частина третя статті 310 ГПК України встановлює, що підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення судом норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу (пункт 1), суд встановив обставини, що мають суттєве значення на підставі недопустимих доказів (пункт 4).

Отже, в силу наведених приписів процесуального права скасування оскаржуваних рішень судом касаційної інстанції з подальшим направленням судової справи для нового розгляду можливе виключно у тому випадку, коли суд дійде висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

Верховний Суд зазначає, що з огляду на загальність сформульованих скаржником питань, суд касаційної інстанції розглянув наведені доводи касаційної скарги з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин цієї конкретної справи. Доводи скаржника фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування судових рішень і ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Водночас зі змісту судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, суди надали оцінку наданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду цього господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено у статтях 73-80, 86, 300 ГПК України.

Оскільки визначені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, Суд визнав необґрунтованими, то і підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та направлення цієї справи на новий розгляд з підстави встановленої пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України у Суду відсутні.

Стосовно доводів скаржника, що суди попередніх інстанцій: не дослідили зібраних у справі доказів та не оцінили їх на предмет повноти, достатності та достовірності (пункт 1 частина третя статті 310 ГПК України); встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (пункту 4 частини третьої статті 310 ГПК України), Верховний Суд зазначає таке.

Доводи касаційної скарги щодо неправомірної відмови АМК у задоволенні клопотання позивача про проведення експертизи Суд відхиляє з огляду на те, що вказані вимоги скаржника не були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій.

У справі, що розглядається, суди дійшли висновку, що наявних у матеріалах справи документів достатньо для можливості прийняття рішення за результатами розгляду справи відповідно до статті 86 ГПК України.

Отже, аргументи касаційної скарги в частині посилання на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права (пунктів 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України) не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, оскільки такі аргументи фактично зводяться до незгоди скаржника з висновками судів першої та апеляційної інстанцій стосовно встановлених обставин справи. При цьому суд касаційної інстанції не має права додатково встановлювати обставини справи та перевіряти докази.

Інші доводи касаційної скарги фактично зводяться до спонукання Суду здійснити переоцінку поданих сторонами доказів і встановлення нових обставин справи, що, відповідно до норм статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

За таких обставин доводи касаційної скарги не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, у зв`язку  з чим касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані рішення і постанова - без змін.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку наданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду цього господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73- 80, 86, 300 ГПК України.

У разі, якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів. 
Такий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи № 373/2054/16-ц.

Отже, наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно з частиною другою статті 309 ГПК України не може бути скасоване законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Переглядаючи в касаційному порядку справу, Верховний Суд відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію «суду права», а не «факту», та відповідно до вимог статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.
Сама незгода скаржника з рішеннями судів попередніх інстанцій або з правовою оцінкою чи правовими висновками, які містяться в оскаржуваних судових рішеннях, не свідчить про їх незаконність.

Верховний Суд в ухваленні цієї постанови керується принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено у рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Колегія суддів зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржник у цій справі аргументовано не довів.

Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» та від 28.10.2010 у справі «Трофимчук проти України», зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і процесуальному сенсах.

Ураховуючи наведене, Суд, перевіривши застосування судами першої і апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, на підставі встановлених судами фактичних обставин справи та в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, дійшов висновку про необґрунтованість скарги та про відсутність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з положеннями статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Ураховуючи викладене, судовий збір за розгляд касаційної скарги на підставі статті 129 ГПК України покладається на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної особи - підприємця Смалія Олександра Борисовича залишити без задоволення, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 31.07.2024 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024 у справі № 904/6086/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя                                                                     Т. Є. Жайворонок

Судді:                                                                                             І. М. Бенедисюк

                                                                                                       А. А. Ємець