ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/8900/24 Справа № 214/8182/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Малаховська І. Б. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2024 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
       головуючого судді Бондар Я.М.,
       суддів Агєєва О.В., Корчистої О.І.
       секретар судового засідання Юрченко Г.О.
       сторони справи:
       позивач – ОСОБА_1 
       відповідач – Акціонерне товариство «Криворізька теплоцентраль»,
       розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження,  цивільну справу за апеляційною скаргою відповідача Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2024 року, ухваленого суддею Малаховською І.Б. у м.Кривому Розі Дніпропетровської області, повний текст судового рішення складено 11 липня 2024 року, 

ВСТАНОВИВ

У жовтні 2023 року позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» про визнання незаконним наказу про припинення трудового договору (контракту), поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Просила суд визнати незаконним та скасувати наказ №242-к від 18.09.2023 року АТ «Криворізька теплоцентраль» про припинення трудового договору (контракту), що виданий АТ «Криворізька теплоцентраль» про її звільнення з посади начальника PR відділу АТ «Криворізька теплоцентраль» з 18 вересня 2023 року, та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 18.09.2023 року по день ухвалення рішення.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що своє звільнення вона вважає незаконним, оскільки для її неявки на робочому місці 06.09.2023 року були поважні причини, до того ж, роботодавцем було проігноровано подану нею заяву про надання відпуски без збереження заробітної плати відповідно до положень ч.4 ст.12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
З 14.08.2023 року по 05.09.2023 року вона перебувала в щорічній відпустці, на період якої, зважаючи на чисельні обстріли житлових будинків та підприємствах Кривого Рогу з боку РФ, виїхала за кордон.
Перебуваючи за межами України, 03.09.2023 року ОСОБА_1 повідомила свого безпосереднього керівника – заступника голови правління з юридичних питань АТ «Криворізька теплоцентраль» Фролову Н.В. про необхідність надання їй відпустки без збереження заробітної плати, тривалістю 4 дні, на що вона отримала попереднє погодження. 
06.09.2023 року з нею зв`язалась начальник відділу кадрів ОСОБА_2 та повідомила про необхідність повторного направлення заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати на 4 дні та надання доказів перебування за кордоном. Позивачем було направлено заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати на 4 дні з посиланням на ч.4 ст.12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» з 06-12.09.2024 року та надано фотокопії закордонного паспорту з сторінками з відміткою про перетин кордону 13.08.2023 року. 
Крім того, під час перебування за кордоном вона захворіла на інфекційне захворювання у зв`язку з чим з 07.09.2023 року по 15.09.2023 року оформила лікарняний листок за місцем свого перебування. 
06.09.2023 року з нею зв`язалася ОСОБА_2 – начальник відділу кадрів АТ «Криворізька теплоцентраль» та повідомила про необхідність повторного направлення заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати та надання доказів перебування за межами України, на що вона відправила їй відповідну заяву та надала фотокопії паспорту громадянина України для виїзду за кордон та сторінки з відміткою про перетин кордону 13.08.2023 року на територію Грузії ( аеропорт м.Кутаїсі).
Як до 06.09.2023 року, так і 06.09.2023 року в межах трьох годинного терміну робочого дня, роботодавець АТ «Криворізька теплоцентраль», через його уповноважених осіб, був повідомлений нею про причини відсутності позивача на роботі та отримав від неї заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати. 
Відповідач не повідомив її про відмову у наданні відпустки та про причини відмови, тому вона мала підстави вважати що її попередньо погоджена заява про відпустку була їй надана. Вимог роботодавця про надання пояснень про причини її відсутності на робочому місці вона не отримала. 
За таких обставин вона вважає, що наказ про звільнення є незаконним та просила його скасувати, поновити на роботі. 
Також, враховуючи незаконне звільнення її з займаної посади, вона вважає що з відповідача на її користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.09.2023 року по день ухвалення рішення судом.
Рішенням Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 липня 2024 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» про визнання незаконним наказу про припинення трудового договору ( контракту), поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволені.
Визнано незаконним та скасовано наказ №424 –к від 18.09.2023 року Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» про припинення трудового договору (контракту) про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника PR відділу Акціонерного Товариства «Криворізька теплоцентраль» з 18 вересня 2023 року, за прогул без поважних причин, відповідно до п.4 ст.40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника PR відділу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» з 18.09.2023 року.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 455 720,76 грн. 
Повернуто ОСОБА_1 з державного бюджету помилково сплачений нею судовий збір в розмірі 1073,60 грн.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» на користь держави витрати пов`язані зі сплатою судового збору в розмірі 2147,20 грн.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника PR відділу Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» допущено до негайного виконання.
Акціонерне товариство «Криворізька теплоцентраль», будучи незгодним з ухваленим судовим рішенням подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність і необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, ухваленого з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, неповному та необ`єктивному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, просить його скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким у повному обсязі відмовити позивачу у задоволенні її позовних вимог.
При цьому, скаржник зазначає, що суд першої інстанції 02 липня 2024 року після дослідження матеріалів справи та судових дебатів видалився у нарадчу кімнату для ухвалення рішення до 03 липня 2024 о 14:00 годин. Вказує, що 03 липня 2024 року судове засідання не відбулося через відсутність світла, пропри це 04.07.2024 суд за відсутності сторін по справі, порушуючи вимоги статті 268 ЦПК України проголосив вступну і резолютивну частини рішення, при цьому зазначаючи дату рішення 04.07.2024 та дату складення повного тексту 11.07.2024, однак в подальшому, суд, складаючи повний текст судового рішення 11 липня 2024 року, вказав дату судового рішення 02 липня 2024 року, що не відповідає дійсності, оскільки 02.07.2024 рішення прийнято не було. Вказує, що після 03 липня 2024 року коли судове засідання не відбулося через відсутність світла, суд більше не повідомлював учасників справи про наступну дату судового засідання, чим порушив норми процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.
Відповідач не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач завчасно повідомила керівника ОСОБА_3 про неможливість вийти на роботу після відпустки, оскільки особисте листування месенджерами не дають можливості встановити факт існування листування, ідентифікувати дійсних учасників листування, точний час і дату, тому таке листування не є належним доказом, тому відсутні підстави вважати належним повідомленням роботодавця про неможливість виходу на роботу із завчасно запланованої відпустки та звернення із заявою про надання відпустки без збереження заробітної плати. Звертає увагу на те, що фотокопія паспорту, за допомогою якої можно ідентифікувати особу надіслана об 11:38, тобто після спливу тригодинного терміну відсутності на роботі, який законодавець трактує як прогул.
Вказує, що АТ «Криворізька теплоцентраль» внесено до секторального переліку об`єктів критичної інфраструктури, тому роботодавець у період діє воєнного стану може відмовити працівнику в наданні будь-якого виду відпусток, якщо такий працівник залучений до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури.
Окрім того, відповідач зазначає, що суд без наявності доказів по справі визнав реально існуючими обставини, що ускладнювали своєчасне та заздалегідь сплановане повернення позивача в Україну, при тому, що матеріали справи містять тільки електронні версії авіаквитків позивача на 13.08.2023 (оформлені 21.07.2023) та 16.09.2023.
Наголошує на тому, що враховуючи відсутність поважних причин відсутності позивача на роботі (як мінімум з 13.09.2023), суд може усунути шляхом зміни дати звільнення за встановлених судом підстав для його звільнення, визначивши дату припинення трудових відносин сторін 13 вересня 2023 року замість 06 вересня 2023 року.
Відповідач стверджує, що період вимушеного прогулу має розпочинатися не з 18.09.2023, а з 19.09.2023 (наступний день за звільненням), тому сума середнього заробітку має бути зменшена на 2 301,62 грн. та складати 453 419,14 грн.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідача, позивач ОСОБА_1 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції, як законне і належним чином обґрунтоване без змін.
У додаткових поясненнях АТ «Криворізька теплоцентраль», які по суті повторюють доводи апеляційної скарги, відповідач вважає, що позовна заява ОСОБА_1 не підлягає задоволенню, відповідно рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у позові.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши думку представника відповідача ОСОБА_4 , яка підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, просила оскаржуване судове рішення скасувати, ухвалити нове про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову, думку позивача ОСОБА_1 , яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги відповідача, просила рішення суду першої інстанції залишити без змін з викладених у відзиві підстав, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, заявлених позовних вимог, відзиву на апеляційну скаргу, додаткових пояснень, за наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні, з огляду на таке.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 20.07.2020 року перебувала в трудових відносинах з відповідачем, та починаючи з 14.09.2021 року обіймала посаду – начальника PR відділу.
Відповідно до копії трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 20.07.2020 року прийнята на посаду юрисконсультом ІІ категорії в юридичний відділ підприємства відповідача. 14.09.2021 року переведена начальником PR відділу ( наказ № 210-к від 13.09.2021 року). 18.09.2023 року звільнена за прогул без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України ( наказ № 242 від 18.09.2023 року) ( Т.1, а.с. 12-13).
Згідно наказу №242 – к про припинення трудового договору ( контракту) ОСОБА_1 , яка обіймає посаду начальника PR 18.09.2023 року звільнена за прогул без поважних причин, п.4 ст.40 КЗпП України. Підстави звільнення – службова записка від 06.09.2023 року, акт про відсутність на роботі від 06.09.2023 року, пояснення працівника від 18.09.2023 року ( Т.1, а.с. 14)
Зі скрін шотів та змісту переписки в мессенджер Вайбер, долучені ОСОБА_1 до позову, остання 03 вересня звернулася ОСОБА_5 2 з повідомленням що вона має намір взяти відпустку без збереження заробітної плати, так як її рейс переноситься на наступну неділю через реконструкції аеропорту (сумні смали) та через цю ситуацію візьме обс. Надія Василівна 2 відповідала «добре, на скільки днів». ОСОБА_6 зазначила, що на 4 дні, починаючи із середи. (Т.1, а.с. 15-16)
Зі скрін шотів та змісту переписки в мессенджер Вайбер з «Євгенія відділ кадрів», долучені ОСОБА_1 до позову, остання 06 вересня отримала повідомлення від «Євгенія відділ кадрів», зміст яких в подальшому видалений, та на які позивач відповіла повідомленням 09-13, що « ОСОБА_7 оформила наказ і взяла обс на ці дні». Зі скрінів переписки вбачається, що « ОСОБА_8 відділ кадрів» було повідомлено про необхідність переписати заяви ОСОБА_1 О 09-34 позивач на повідомлення «можете написати дві заяви і ми зробимо два накази» відповіла, що обов`язково напише. Заяву на керівника АТ «Криворізька теплоцентраль» у переписці з «Євгенія відділ кадрів» позивачем направлено о 10-42 з додаванням сторінок закордонного паспорту. На питання позивача «Підписав?» відповідь ОСОБА_8 видалено ( Т.1, а.с. 17-20)
Відповідно до копії заяви від 06.09.2023 року, долученої до позовної заяви, ОСОБА_1 звернулась до т.в.о. голови правління АТ «Криворізька теплоцентраль» про надання відпустки без збереження заробітної плати, як особі яка виїхала за межі України з 06.09.2023 року по 12.09.2023 року на час дії воєнного стану, згідно ч.4 ст.12 Закону України 2136 ( Т.1, а.с. 21 ).
Згідно письмових пояснень ОСОБА_1 від 18.09.2023 року вбачається, що вона перебувала за кордоном у відпустці. Будучи за кордоном вона тяжко захворіла вірусною хворобою. Розуміючи що у такому фізичному стані вона не зможе пересуватися та повернутися додому вчасно. Вона повідомила свого безпосереднього керівника ОСОБА_9 , про те, що вона бажає взяти відпустку без збереження заробітної плати. Нащо її керівник погодила, та вона була впевнена що їй оформлять та нададуть відпустку. У день коли їй необхідно виходити на роботу вона отримала повідомлення про те що її керівник ОСОБА_10 його не підписав. Їй стало дуже погано та зле. Причини не надання відпустки без збереження заробітної плати вона не отримала. Її самопочуття погіршилося і вона звернулася до лікарні у Грузії, де їй і відкрили лікарняній. Увесь період вона перебувала на лікарняному та має офіційний підтверджуючий документ. Але зауважила, що вона заздалегідь повідомила погодила зі своїм керівником заступником голови правління з юридичних питань це питання, а саме надання їй відпустки без збереження заробітної плати ( т.1, а.с. 22-23).
Відповідно до нотаріально посвідченого перекладу лікарняного листа виданого ТОВ «Клініка Аверсі» в м. Грузія, Ліка Данелія з 07 вересня 2023 року перебувала на лікуванні (амбулаторний режим) по 15 вересня 2023 року ( а.с. 24-27).
Згідно службової записки заступника голови правління з юридичних питань ОСОБА_11 від 06.09.2023 року начальник PR відділу ОСОБА_1 , 06.09.2023 року не приступила до роботи, причини її відсутності на робочому місці їй не відомі (Т.2, а.с. 62).
Відповідно до акту від 06.09.2023 року №1 складеного заступником голови правління з юридичних питань Надією Фроловою, провідним інженером відділу кадрів Батаєвою Наталією, в.о. заступника голови правління з безпеки та охорони праці ОСОБА_12 , 06.09.2023 року начальник PR відділу Ліка Данелія була відсутня на робочому місці протягом всього робочого дня з 08.00 до 17,00 год. (Т.1, а.с. 63).
Згідно довідки виданої АТ «Криворізька теплоцентраль» №453/06 від 15.11.2023 року середньоденна та середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за липень 2023 року та серпень 2023 року становить 2 301,62 грн. та 50.635,64 грн, відповідно (Т.1.,а.с. 64).
Відповідно до скрін-шоту сайту «https://www.travel.ru/» в розділі «Новости туризма», долученого представником відповідача до відзиву, вбачається, що аеропорт грузинського міста Кутаісі з 07-00 год. 03 вересня 2023 року до 01-00 год. до 05 серпня 2023 року буде закритий для відвідувачів через реконструкцію (т.1, а.с. 83).
Згідно наказу №738/05-в начальнику PR відділу ОСОБА_1 надано відпустку терміном на 16 днів, з 21 серпня 2023 року по 05 вересня 2023 року (Т.1,а.с. 84)
Згідно наказу №737/05-в начальнику PR відділу ОСОБА_1 надано відпустку терміном з 14 серпня 2023 року по 18 серпня 2023 року (Т.1,а.с. 85)
Згідно табелю обліку робочого часу позивача, 06.09.2023 року відмічено «П» (т.1 а.с.86). Представником відповідача в судовому засіданні було роз`яснено, що зазначена відмітка є скороченням прогулу.
Відповідно до листа Департаменту комунальних послуг та комунального обслуговування Міністерства розвитку громад та територій України Державне підприємство «Криворізька теплоцентраль», код ЄДРПОУ 00130851 за типом основної послуги постачання теплової енергії включено до секторального переліку об`єктів критичної інфраструктури (Т.1, а.с. 87,88)
Згідно посадової інструкції начальника PR відділу, затвердженої т.в.о. голови правління Артемом Угрюмовим від 13.12.2021 року, а саме п.1.3 та 1.4 призначення, переміщення та звільнення з посади начальника PR відділу здійснюються за наказом голови правління АТ «Криворізька теплоцентраль» відповідно до вимог КЗпП України та діючого законодавства України. 
Начальник PR відділу підпорядковується безпосередньо заступнику голови правління з юридичних питань (Т.1, а.с. 149)
Відповідно до довідки вих.№93 від 21 лютого 2024 року посадова інструкція заступника голови правління з юридичних питань АТ «Криворізька теплоцентраль» в товаристві відсутня (Т.2, а.с. 1).
Згідно наказу №8 від 10.01.2024 року АТ «Криворізька теплоцентраль» з дати закінчення опалювального сезону, але не раніше 15 квітня 2024 року, до початку опалювального сезону 2024-2025 року встановлено неповний робочий тиждень для всіх категорій працівників товариства, за їх згодою (окрім охоронників, сторожів, начальників варти підрозділу воєнізованої охорони, працівників баз відпочинку), а саме: - 4-х денний робочий тиждень – тривалістю 33 години (з 08-00 год. до 17-00 год. з тривалістю робочого дня – 8,25 год.(Т.2, а.с. 18).
Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про повне задоволення позовних вимог, на підставі досліджених доказів, наданих сторонами по справі, допиту свідка ОСОБА_3 , виходив з того, що відсутність начальника PR відділу Данелії Д.З. на робочому місці 06.09.2023 року обумовлена поважними причинами, що ускладнювали своєчасне повернення позивача в Україну. Очевидним є висновок що реконструкція аеропорту та перенесення авіарейсів є реально існуючими обставинами, що ускладнювали своєчасне та заздалегідь сплановане повернення позивача в Україну, а тому суд дійшов висновку, що існували поважні причини відсутності на роботі позивача 06.09.2023 року. Таким чином, суд не погодився з формулюванням причини звільнення позивача за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України (прогул) та дійшов висновку, що наказ про звільнення є незаконним та підлягає скасуванню.
Дійшовши висновку про незаконність звільнення позивача, суд першої інстанції, керуючись нормами статті235 КЗпП України задовольнив й похідну позовну вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.09.2023 по день ухвалення рішення – 04 липня 2024 року. 
При цьому, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що кількість робочих днів ОСОБА_1 за період з 18.09.2023 року по 13.04.2024 року, з урахуванням п`ятиденного робочого дня становила б - 150 днів; за період з 14.04.2024 року по 04.07.2024 року (по день ухвалення рішення), з урахуванням чотирьох денного робочого дня - 48 днів, тому, виходячи з кількості робочих днів за період вимушеного прогулу з 18.09.2023 року по 04.07.2024 року, який становить 198 дні та середньоденної заробітної плати, яка становить 2301,62 грн., розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 455 720,76 грн. (198 Х 2301,62 грн.).
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до положень статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до  працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення.
Частиною третьою статті 149 КЗпП України визначено, що при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
За приписами пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до  закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що  передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причини такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі в трудовому законодавстві України не існує, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі надається виходячи з конкретних обставин.
Таким чином, у пункті 4 статті 40 КЗпП України встановлено право роботодавця застосувати до працівника стягнення у вигляді звільнення як за скоєння одного прогулу, так і в разі, коли прогули мають тривалий характер. Для встановлення факту прогулу, тобто факту відсутності особи на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин, суду необхідно з`ясувати поважність причин такої відсутності. Поважними визнаються такі причини, які виключають вину працівника.
Висновок щодо застосування норм права у подібних правовідносинах наведено у постанові Верховного Суду від 10 серпня 2021 року у справі №308/12855/19 (провадження №61-3130св21).
Вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити  з конкретних обставин і враховувати всі надані сторонами докази. Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не існує, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причини відсутності на роботі дається виходячи з конкретних обставин.
Для встановлення допущення працівником прогулу необхідним є належне фіксування самого факту відсутності працівника на роботі та з`ясування поважності причини такої відсутності. Основним критерієм віднесення причин відсутності працівника на роботі до поважних є наявність об`єктивних, не залежних від волі самого працівника обставин, які повністю виключають вину працівника.
Згідно з пунктом 2 статті 9 Конвенції Міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця 1982 року, яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року               №3933-XII, тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Згідно зі статтею 12, частиною першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частиною першою статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за  своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Так, судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 20.07.2020 року перебувала в трудових відносинах з відповідачем, та починаючи з 14.09.2021 року обіймала посаду – начальника PR відділу.
В період часу з 14 серпня 2023 року по 18 серпня 2023 року та з 21 серпня 2023 року по 05 вересня 2023 року позивач перебувала у відпустці, відповідно до наказів про надання відпусток від 06.07.2023 року №№737/05-в,738/05-в. 06.09.2023 року позивач мала приступити до роботи.
Дослідженням скрінів особистого листування позивача зі свідком ОСОБА_3 , та поясненнями свідка ОСОБА_3 в судовому засіданні було встановлено, що позивач за допомогою мессенджер Viber 03.09.2023 року звернулась до заступника голови правління АТ «Криворізька теплоцентраль» з правових питань Фролової Н., оскільки вона є її безпосереднім керівником та повідомила про своє перебування за кордоном. Позивач пояснювала, що у зв`язку з реконструкцією аеропорту вона потребує 4 дні відпустки без збереження заробітної плати. Позивач отримала від ОСОБА_11 попереднє погодження відпустки без збереження заробітної плати. Крім того, свідок ОСОБА_3 суду пояснювала, що вона погодила та підписала заяву позивача на відпустку. 
Дослідженням скрінів особистого листування позивача з « ОСОБА_13 » встановлено, що 06.09.2023 р. 09:54 позивачу було запропоновано написати дві заяви. 10:42 та 11:38 позивачем за допомогою мессенджер Viber було направлено заяву про надання відпустки без збереження заробітної плати з 06.09. по 12.09.2023 року відповідно до ч.4 ст.12 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» та копію закордонного паспорту зі сторінкою відмітки про реєстрацію в грузинському місті Кутаісі.
Судом першої інстанції перевірено та встановлено, що позивачем завчасно 03.09.2023 року було повідомлено безпосереднього керівника ОСОБА_3 про реконструкцію аеропорту та необхідність оформити відпустку без збереження заробітної плати. Також, з наданням підтвердження про своє перебування за кордоном позивач повідомила працівника відділу кадрів Євгенію, з якою мала особисте листування та якій направлена особиста заява про відпустку без збереження заробітної плати з 06.09. по 12.09.2023 року відповідно до ч.4 ст.12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану». 
Отже, суд першої інстанції, на підставі наданих позивачем доказів, які не були спростовані відповідачем, встановивши, що відсутність позивача на робочому місці 06.09.2023 була обумовлена поважними причинами, так через реконструкцію аеропорту та перенесення авіарейсів, а в подальшому перебування позивача на лікарняному з 07 по 15 вересня 2023 року є реально існуючими обставинами, що ускладнювали своєчасне та заздалегідь сплановане повернення позивача в Україну, дійшов вірного висновку, що наказ роботодавця про звільнення позивача за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України (прогул) є незаконним, таким що підлягає скасуванню. Окрім того, як встановлено судом, позивач завчасно попередила відповідача – 03.09.2023 (свого безпосереднього керівника – заступника голови правління з юридичних питань ОСОБА_3 ) про необхідність надання їй відпустки без збереження заробітної плати, тривалістю 4 дні через те, що аеропорт м.Кутаїсі знаходиться на реконструкції і вона не зможе з`явитися на робочому місці 06 вересня 2023 року. При цьому, позивач отримала від ОСОБА_11 попереднє погодження відпустки без збереження заробітної плати.
Доводи представника відповідача що відповідач може відмовити надати в даному випадку працівнику відпустку без збереження заробітної плати, з посиланням на ч.2 ст.12 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» були предметом розгляду судом першої інстанції, що відображено в судовому рішенні.
При цьому, як правильно зазначив місцевий суд, визначення поняття залучення до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури Закон України «Про критичну інфраструктуру» не містить. Відсутність правового та логічного обґрунтування представником відповідача щодо особливості посадових обов`язків начальника PR відділу, які унеможливили б надати позивачу відпустку без збереження заробітної плати, враховуючи обставини перебування останньої за кордоном та причини, що ускладнювали її повернення в Україну, суд не прийняв аргументи відповідача. 
Окрім того, з огляду на приписи ч.4 ст.12 ЗУ «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», згідно якої у період дії воєнного стану роботодавець за заявою працівника, який виїхав за межі території України або набув статусу внутрішньо переміщеної особи, в обов`язковому порядку надає йому відпустку без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у заяві, але не більше 90 календарних днів, без зарахування часу перебування у відпустці до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, передбаченого пунктом 4 частини першої статті 9 Закону України "Про відпустки" та встановлені судовим розглядом обставини справи, перебування позивача за кордоном, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що відсутність начальника PR відділу Данелії Д.З. на робочому місці 06.09.2023 року обумовлена поважними причинами, що ускладнювали своєчасне повернення позивача в Україну, оскільки реконструкція аеропорту та перенесення авіарейсів є реально існуючими обставинами, що ускладнювали своєчасне та заздалегідь сплановане повернення позивача в Україну.
Відповідно до статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ч.3 п.2 розділу ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ №100 від 08.02.1995 (далі за текстом - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Відповідно до п.8 розділу ІІІ Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно довідки виданої АТ «Криворізька теплоцентраль» № 453/06 від 15.11.2023 року середньоденна та середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за липень 2023 рік та серпень 2023 року становить 2301,62 грн. та 50 635,64 грн., відповідно.
Відповідно до наказу №8 від 10.01.2024 року АТ «Криворізька теплоцентраль» з дати закінчення опалювального сезону, але не раніше 15 квітня 2024 року, до початку опалювального сезону 2024-2025 року встановлено не повний робочий тиждень для всіх категорій працівників товариства, за їх згодою ( окрім охоронників, сторожів, начальників варти підрозділу воєнізованої охорони, працівників баз відпочинку), а саме: - 4-х денний робочий тиждень – тривалістю 33 години ( з 08-00 год. до 17-00 год.) з тривалістю робочого дня – 8,25 год.( Т.2, а.с. 18).
Згідно рішення виконавчого комітету Криворізької міської рада №339 від 18.03.2024 року та інформації, яка міститься на офіційному сайті АТ «Криворізька теплоцентраль» у Кривому Розі опалювальний сезон 2023/2024 закінчився 28 березня 2024 року.
З інформації розміщеної на сайті АТ «Криворізька теплоцентраль» та рішення виконавчого комітету Криворізької міської ради №1162 від 20.09.2023 року опалювальний сезон 2023/2024 розпочався 10 листопада 2023 року. Однак, відповідачем до матеріалів справи не долучено наказу про зменшення тривалості робочого часу та встановлення неповного робочого дня з дати закінчення опалювального сезону 2022/2023 року та до початку опалювального сезону 2023/2024 року. Тому, з урахуванням принципу змагальності та рівності сторін в цивільному судочинстві, суд вважав за необхідне рахувати що позивач з 18.09.2023 року по 10.11.2023 року працювала за п`ятиденним робочим тижнем.
Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що кількість робочих днів ОСОБА_1 за період з 18.09.2023 року по 13.04.2024 року, з урахуванням п`ятиденного робочого дня становила б - 150 днів; за період з 14.04.2024 року по 04.07.2024 року (по день ухвалення рішення), з урахуванням чотирьох денного робочого дня - 48 днів, тому, виходячи з кількості робочих днів за період вимушеного прогулу з 18.09.2023 року по 04.07.2024 року, який становить 198 дні та середньоденної заробітної плати, яка становить 2301,62 грн., розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 455 720,76 грн. (198 Х 2301,62 грн.).
Проте, колегія суддів не повністю погоджується з висновкому суду першої інстанції щодо періоду нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 18.09.2023 по 04.07.2024 та відповідно, стягнутою судом сумою цього заробітку за 198 днів -455 720,76 грн., оскільки відповідно до п. 2.27. Інструкції №58 (Про порядок ведення трудових книжок працівників» - днем звільнення працівника вважається останній день роботи.
Оскільки позивач була звільнена 18 вересня 2023 року, тому час вимушеного прогулу розпочався з наступного дня, тобто з 19 вересня 2023 року і таким чином період вимушеного прогулу становить з 19 вересня 2023 року по 04 липня 2024 (день ухвалення оскаржуваного судового рішення) і складає 197, а не 198 днів, відповідно середній заробіток повинен бути зменшений на суму середньоденного заробітку позивача, який складає 2 301,62 грн. та буде становити 453,419, 14 грн.
У зв`язку з наведеним вище, доводи відповідача у цій частині підягають задоволенню, а рішення суду зміні в частині зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 455 720,76 грн. до 453,419, 14 грн. за період з 19 вересня 2023 року по 04 липня 2024 року, який становить 197 днів.
Доводи відповідача про те, що суд, складаючи повний текст судового рішення 11 липня 2024 року, вказав дату судового рішення 02 липня 2024 року, що не відповідає дійсності, оскільки рішення суду було ухвалено 04.07.2024, колегія суддів вважає, слушними, однак вони не впливають за законність оскаржуваного судового рішення, оскільки дійсно рішення суду ухвалено 04 липня 2024 року, що підтверджено скороченим тектом судового рішення (а.с.25, т.2), проте вступна частина повного судового рішення містить дату ухвалення рішення 02 липня 2024 року, що є опискою, яку суд першої інстанції на підставі статті 269 ЦПК України вправі виправити за власною ініціативою або за заявою учасників справи.
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Керуючись ст.ст.367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, Дніпровський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» задовольнити частково.
Рішення Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2024 року в частині стягнутого судом середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зменшивши розмір середнього заробітку з 455 720,76 грн. до 453 419,14 грн. 
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст судового рішення виготовлено 28 жовтня 2024 року.

Головуючий:

Судді: