ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" грудня 2024 р.           Справа№ 908/620/24
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Суліма  В.В. 
 
за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,
за участю представників учасників справи:
від прокуратури: Стретович М.О. - посвідчення № 070176;
від позивача: Винник І.С. (в режимі відеоконференції);
від відповідача: Симбірцев Є.В. - адвокат, посвідчення № 6171/10;
за апеляційними скаргами першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ"
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.09.2024 (повний текст - 19.09.2024)
у справі № 908/620/24 (суддя - Кирилюк Т.Ю.)
за позовом Заступника керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави в особі Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ"
про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 325069,81 грн.
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст заявлених вимог
Заступник керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області в інтересах держави в особі Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГУМ» про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 26.02.2021, № 4 від 13.04.2021, № 5 від 18.08.2021, № 6 від 20.09.2021, № 7 від 12.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 437 від 21.12.2020, укладеного між Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГУМ та стягнення 325 068,81 грн безпідставно сплачених коштів.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.09.2024 позов задоволено частково. Визнано недійсними додаткові угоди №4 від 13.04.2021, №5 від 18.08.2021, №6 від 20.09.2021 та №7 від 12.10.2021 до договору №437 від 21.12.2020, укладеного Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на користь Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області 193 333,46 грн основного боргу та 15 012,00 грн витрат зі сплати судового збору. В іншому - відмовлено.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.10.2024 виправлено допущену в рішенні суду від 10.09.2024 у справі № 908/620/24 описку. 
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду
Частково не погодившись з ухваленим рішенням, перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури 08.10.2024 (через Електронний суд) звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (була зареєстрована 09.10.2024), в якій просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов заступника керівника Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя задовольнити у повному обсязі. Апеляційну скаргу розглядати за участі представника прокуратури. Про час розгляду апеляційної скарги повідомити Запорізьку та Дніпропетровську обласні прокуратури, а також сторони. Судові витрати, понесені прокурором у даній справі, покласти на відповідача. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2024 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 10.09.2024 у справі № 908/620/24, розгляд якої призначено на 03.12.2024.
Також частково не погодившись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" 09.10.2024 (через Електронний суд) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 10 вересня 2024 року у справі № 908/620/24. Прийняти апеляційну скаргу у справі № 908/620/24 до свого провадження та відкрити апеляційне провадження. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 10 вересня 2024 року у справі № 908/620/24 в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволені позовних вимог. Судові витрати у вигляді судового збору та оплати адвокатських послуг покласти на позивача.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2024 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.09.2024 у справі № 908/620/24; призначено її до розгляду в судовому засіданні на 03.12.2024.
07.11.2024 від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, який було прийнято судом апеляційної інстанції у порядку ст. 263 ГПК України. 
У судовому засіданні 03.12.2024 без виходу до нарадчої кімнати протокольною ухвалою було об`єднано дві апеляційні скарги в одне апеляційне провадження. 
Прокурор в судовому засіданні 03.12.2024 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, рішення в частині відмови в задоволенні позову скасувати, задовольнивши позов повністю; проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечив. Представник відповідача в судовому засіданні 03.12.2024 свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, скасувавши рішення суду першої інстанції у частині задоволення позову. Тоді як проти задоволення апеляційної скарги прокуратури заперечив. 
4. Вимоги апеляційної скарги прокуратури та короткий зміст наведених в ній доводів
У поданій апеляційній скарзі прокурор зазначив, що суд першої інстанції ухвалив рішення (в частині відмови в позові) із невірним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права та просив його скасувати з наступних підстав з ухваленням нового в цій частині - про задоволення позову.
За доводами прокуратури, за змістом п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Таким чином, прокуратура вважає, що неухильним аспектом при застосуванні п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.
Резюмуючи викладене, підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).
При цьому, за доводами апелянта, необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.
Прокуратура вважає, що в даному випадку відсутні обставини, які є підставою для зміни ціни товару. Вони повинні бути доведеними, документально підтвердженим. Натомість, відповідачем не було доведено вказаних обставин. 
А тому, прокуратура просила задовольнити її апеляційну скаргу у даній справі та скасувати рішення суду першої інстанції (в частині відмови в позові), ухваливши нове - про задоволення позову в повному обсязі.
5. Вимоги апеляційної скарги відповідача та короткий зміст наведених в ній доводів
Відповідач не погоджується з рішенням Господарського суду міста Києва від 10.09.2024 у справі № 908/620/24 в частині задоволених позовних вимог, вважає його таким, що винесене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, та з неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим вказане рішення має бути скасоване.
За доводами відповідача, судом першої інстанції не в повній мірі досліджено обставини справи та надано неналежну правову оцінку, через що помилково визнано недійсними додаткові угоди до договору, з огляду на наступне.
ТОВ «ЕНЕРУМ» вважає додаткові угоди до спірного договору укладені з дотриманням ст. 203 ЦК України. За доводами ТОВ «ЕНЕРГУМ», останнім не було порушено ст. 215 Цивільного кодексу України. При цьому вважає, що судом першої інстанції зроблено хибний висновок, щодо порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні додаткових угод, оскільки жодна з додаткових угод не збільшувала ціну за товар від 10 відсотків і вище.
Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Таким чином, відповідач просив рішення суду першої інстанції скасувати в частині задоволення позову з прийняттям нового (в оскаржуваній частині) про відмову в позові.
6. Узагальнені доводи відзиву прокуратури на апеляційну скаргу відповідача
У відзиві на апеляційну скаргу, який було прийнято судом апеляційної інстанції в порядку ст. 263 ГПК України прокурор заперечив проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, та вважає, що він належним чином обґрунтував підстави задоволення позову. А тому прокуратура просила апеляційну скаргу відповідача у даній справі залишити без задоволення. 
7. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справи та правомірно встановлено судом першої інстанції, Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області за результатами проведеної процедури публічних закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-11-09-006216-c ) укладено з відповідачем у справі договір №437 від 21.12.2020 про постачання електричної енергії.
За умовою пункту 2.1 договору №437 від 21.12.2020 відповідач зобов`язався продати електричну енергію включно з тарифом на послуги з передачі електричної енергії. В свою чергу, Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Запорізькій області зобов`язалось сплатити вартість отриманої електричної енергії.
Умовою пункту 14.1 сторонами договору погоджено, що цей договір є укладеним з моменту підписання сторонами, скріплення печатками сторін (за наявності) і діє до 31 грудня 2021 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків.
Пунктами 5.1-5.5 договору №437 від 21.12.2020 визначено, що ціна цього договору складає 1 965 324,00 грн. Ціна за одиницю товару визначається у додатку 3 «Комерційна пропозиція». Ціна товару включає в себе вартість послуг оператора системи передачі. Ціна товару не включає вартість послуг з розподілу електричної енергії, технічного обслуговування, комерційного обліку тощо. Вказані послуги оплачуються споживачем самостійно. Ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.09.2019 р. №114-ІХ.
Додатком 3 «Комерційна пропозиція» до договору №437 від 21.12.2020 сторони погодили поставку електричної енергії у кількості 1 175 900 кВт/годин загальною вартістю 1 965 324,00 грн.  (1,67 грн за 1 кВт/годину)
Додатковою угодою №2 від 26.01.2021 сторонами договору №437 від 21.12.2020 зменшено обсяг закупівлі до 1 119 595 кВт/годин та зменшено ціну договору до 1 871 219,43 грн. (ціна одиниці товару залишилась незмінною) (1,67 грн за 1 кВт/годину).
Додатковою угодою №3 від 26.02.2021 сторонами договору №437 від 21.12.2020 зменшено обсяг закупівель до 1 028 562,82 кВт/годин та збільшено вартість одиниці товару, отриманої у лютому 2021 року з 1,671335997 грн. до 1,838грн. (на 9,96 %).
Додатковою угодою №4 від 13.04.2021 сторонами договору №437 від 21.12.2020 зменшено обсяг закупівель до 981 821,20512821 кВт/годин та збільшено вартість одиниці товару, отриманої у березні 2021 року з 1,838грн. до 1,95грн.
Пунктом 2 додаткової угоди №5 від 18.08.2021 сторони погодили зменшити загальну кількість закупівлі електричної енергії до 953 647,1168 кВт/год та змінити ціну одиниці товару:
- з 01.01.2021 до 31.01.2021 - 115 676,00 кВт/год за ціною 1,671335997 грн.;
- з 01.02.2021 до 28.02.2021 - 99 082 кВт/год за ціною 1,838 грн.;
- з 01.03.2021 до 31.07.2021 - 449 734 кВт/год  за ціною 1,95 грн;
- з 01.08.2021 до 31.12.2021 - 289 155.11682243 кВт/год за ціною 2,14 грн.
Додатковою угодою №6 від 20.09.2021 сторонами договору №437 від 21.12.2020 погоджено зменшення загального обсягу закупівлі електричної енергії до 936 663,9613 кВт*год та збільшення ціни одиниці товару:
- з 01.01.2021 до 31.01.2021 - 115 676,00 кВт/год за ціною 1,671335997 грн.;
- з 01.02.2021 до 28.02.2021 - 99 082 кВт/год за ціною 1,838 грн.;
- з 01.03.2021 до 31.07.2021 - 449 734 кВт/год за ціною 1,95 грн.;
- з 01.08.2021 до 31.08.2021 - 289 155.11682243 кВт/год за ціною 2,14 грн.;
- з 01.09.2021 до 31.12.2021 - 191 283,9613 кВт/год за ціною 2,33 грн.
Додатковою угодою №7 від 12.10.2021 сторонами договору №437 від 21.12.2020 погоджено зменшення загального обсягу закупівлі електричної енергії до 925 098,0195  кВт/год та збільшення ціни одиниці товару: з 01.01.2021 до 31.01.2021 - 115 676,00 кВт/год за ціною 1,671335997 грн.; з 01.02.2021 до 28.02.2021 - 99 082 кВт/год за ціною 1,838 грн.; з 01.03.2021 до 31.07.2021 - 449 734 кВт/год за ціною 1,95 грн.; з 01.08.2021 до 31.08.2021 - 289 155,11682243 кВт/год за ціною 2,14 грн.; з 01.09.2021 до 30.09.2021 - 62 550 кВт/год за ціною 2,33 грн.; з 01.10.2021 до 31.12.2021 - 117 558,6445 кВт/год за ціною 2,56 грн.
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).
У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.
Відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» та Положення про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43). Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час існування спірних правовідносин) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: (1) дані автоматичних індикаторів ризиків; (2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель; (3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель; (4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; (5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю в сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Звертаючись до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
В цій частині суд апеляційної інстанції встановив, що відповідно до п. 5.5 договору ціна цього договору та ціна за одиницю товару може змінюватись у випадках передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.09.2019 р. №114-ІХ.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону № 922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 %   від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
Отже, вказана норма Закону № 922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
Отже, спеціальним Законом № 922-VIII встановлено перелік підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, до яких відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону віднесено випадки, коли відбувається збільшення ціни за одиницю товару.
У таких випадках законодавцем надано право сторонам договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод до такого договору збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку протягом строку дії договору про закупівлю можлива не частіше ніж один раз на 90  днів. Однак таке обмеження щодо строків (частоти) зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину,дизельного пального, газу та електричної енергії.
Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
При цьому застосована законодавцем конструкція «за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю» передбачає inter alia, що у разі коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення сторони договору про закупівлю можуть збільшити ціну за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару, що також вказує на неможливість збільшення ціни товару, якщо предметом договору про закупівлю є одна одиниця товару.
Водночас таке збільшення ціни за одиницю товару має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшення ціни цього товару на ринку. Тобто внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Таким чином, частина п`ята статті 41 Закону № 922-VIII дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню його ціни на ринку з одночасним зменшенням обсягів закупівлі цього товару та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника товару. При цьому застосування цієї норми можливе, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить виконання цього договору для однієї зі сторін договору невигідним, збитковим.
У контексті наведеного суд апеляційної інстанції зазначає, що ані умовами чинного договору (п.5.5 договору), ані чинним законодавством не визначено, які саме документи мають підтверджувати факт коливання ціни товару на ринку. Тому залежно від специфіки предмета закупівлі факт коливання ціни товару на ринку може підтверджуватися, зокрема, довідками Торгово-промислової палати України, Державної служби статистики України, даними із сайту «Оператор ринку» тощо.
Так, щодо доводів апеляційної скарги прокуратури про недійсність додаткової угоди № 3, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. 
Додатковою угодою №3 від 26.02.2021 сторонами договору №437 від 21.12.2020 зменшено обсяг закупівель до 1 028 562,82 кВт/годин та збільшено вартість одиниці товару, отриманої у лютому 2021 року з 1,671335997 грн. до 1,838грн. (на 9,96 %).
Укладення вказаної додаткової угоди відбулось на підставі експертного висновку № О-106/02 від 03.02.2021 Черкаської Торгово-промислової палати (а.с. 38). З вказаного висновку вбачається, що середньозважена ціна на РНД, ОЕС України, за ІІІ декаду січня (21-31 грудня) 2021 року становить 1462,52 грн /МВт.год., тоді як середньозважена ціна на РНД, ОЕС України, за ІІІ декаду лютого (21-31 лютого) 2021 року становить 1632,56 грн /МВт.год. Коливання середньозваженої ціни становить 11,63 %. 
В цій частині суд апеляційної інстанції відхиляє доводи прокуратури, що в матеріалами справи не містяться докази в розумінні ст. 74, 76-79, 80, 86, 269 ГПК України коливання ціни саме в період за січень 2021 - лютий 2021. В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що надані докази відображають коливання ціни на ринку саме в місяць, що передував укладенню додаткової угоди № 3 (26.02.2021). 
В даному контексті суд апеляційної інстанції не вбачає порушення сторонами положень п. 2. ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції на час укладення додаткової угоди № 3), відповідно до якої збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що законодавцем передбачено можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. В даному випадку, укладаючи додаткову угоду № 3, сторони скористались наданим їм правом, без порушення чинного законодавства. На відмінно від укладення наступних додаткових угод, якими було порушено вказану норму. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що вказаний висновку узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22. А тому доводи прокуратури в цій частині відхиляються через необґрунтованість. 
Тоді як щодо доводів про відсутність підстав для визнання недійсними додаткових угод до договору №437 від 21.12.2020, а саме: додаткових угод №4 від 13.04.2021, №5 від 18.08.2021, №6 від 20.09.2021 та №7 від 12.10.2021.
Так, додатковою угодою №4 від 13.04.2021 сторонами договору №437 від 21.12.2020 зменшено обсяг закупівель до 981 821,20512821 кВт/годин та збільшено вартість одиниці товару, отриманої у березні 2021 року з 1,838грн. до 1,95грн. Пунктом 2 додаткової угоди №5 від 18.08.2021 сторони погодили зменшити загальну кількість закупівлі електричної енергії до 953 647,1168 кВт/год та змінити ціну одиниці товару: з 01.01.2021 до 31.01.2021 - 115 676,00 кВт/год за ціною 1,671335997 грн.; з 01.02.2021 до 28.02.2021 - 99 082 кВт/год за ціною 1,838 грн.; з 01.03.2021 до 31.07.2021 - 449 734 кВт/год  за ціною 1,95 грн. з 01.08.2021 до 31.12.2021 - 289 155.11682243 кВт/год за ціною 2,14 грн.
Додатковою угодою №6 від 20.09.2021 сторонами договору №437 від 21.12.2020 погоджено зменшення загального обсягу закупівлі електричної енергії до 936 663,9613 кВт*год та збільшення ціни одиниці товару: з 01.01.2021 до 31.01.2021 - 115 676,00 кВт/год за ціною 1,671335997 грн.; з 01.02.2021 до 28.02.2021 - 99 082 кВт/год за ціною 1,838 грн.; з 01.03.2021 до 31.07.2021 - 449 734 кВт/год  за ціною 1,95 грн.; з 01.08.2021 до 31.08.2021 - 289 155.11682243 кВт/год за ціною 2,14 грн.; з 01.09.2021 до 31.12.2021 - 191 283,9613 кВт/год за ціною 2,33 грн.
Додатковою угодою №7 від 12.10.2021 сторонами договору №437 від 21.12.2020 погоджено зменшення загального обсягу закупівлі електричної енергії до 925 098,0195  кВт/год та збільшення ціни одиниці товару: з 01.01.2021 до 31.01.2021 - 115 676,00 кВт/год за ціною 1,671335997 грн.; з 01.02.2021 до 28.02.2021 - 99 082 кВт/год за ціною 1,838 грн.; з 01.03.2021 до 31.07.2021 - 449 734 кВт/год  за ціною 1,95 грн.; з 01.08.2021 до 31.08.2021 - 289 155,11682243 кВт/год за ціною 2,14 грн.; з 01.09.2021 до 30.09.2021 - 62 550 кВт/год за ціною 2,33 грн.; з 01.10.2021 до 31.12.2021 - 117 558,6445 кВт/год за ціною 2,56 грн.
Таким чином, після укладення додаткової угоди № 3 сторонами цього договору неодноразово збільшувалась вартість одиниці товару, квітня до грудня 2021 року складала 143,20%. Вказане правомірно було визнано судом першої інстанції порушення законодавства про публічні закупівлі, що підтверджується наведеним вище також правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22. 
Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно із частиною першою статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Враховуючи наведені вище висновки Великої Палати Верховного Суду, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що за встановлених обставин справи додаткові угоди №4-7 до договору є недійсними в силу статті 41 Закону №922-VIII, та, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін, а отже вимоги прокуратури в цій частині правомірно задоволено судом першої інстанції. А тому доводи скаржника (відповідача в цій частині також відхиляються судом апеляційної інстанції як необґрунтовані. 
Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду про часткову обґрунтованість позовних вимог. Тоді як інші доводи апеляційних скарг фактично направлені на переоцінку обставин, які були досліджені судом першої інстанції.
Таким чином, апеляційні скарги у даній справі слід залишити без задоволення як необґрунтовані, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін, оскільки останнє було прийнято з дотриманням вимог чинного законодавства. Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для виходу за межі вимог та доводів апеляційної скарги (в розумінні ч. 4 ст. 269 ГПК України) суд апеляційної інстанції не встановив.
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про часткову обґрунтованість позовних вимог у даній справі.
Таким чином, на підставі ст.   2,   269,   270, п. 1 ч. 1 ст.   275, ст.   276 ГПК України   - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційних скарг у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційних скарг по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржників в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.   2, 129,    269,   270, ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕРГУМ" на рішення Господарського суду міста Києва від 10.09.2024 у справі № 908/620/24  - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10.09.2024 у справі № 908/620/24 - залишити без змін.
3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржників.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 10.12.2024. 

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                В.В. Сулім