ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2024 року          м.Дніпро         Справа №  908/3347/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя:   Верхогляд Т.А. (доповідач)                                        
судді: Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради 
на рішення господарського суду Запорізької області від 18.04.2024 року у справі №908/3347/23 (суддя Давиденко І.В.)
за позовом: Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради, м. Запоріжжя
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Іоліт Плюс”, м.Запоріжжя
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача – Запорізький навчально-виховний оздоровчий комплекс № 110 Запорізької міської ради Запорізької області, м. Запоріжжя
про стягнення 266 693,66 грн,-                                                          

                                                 ВСТАНОВИВ:

Департамент освіти і науки Запорізької міської ради звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю “Іоліт Плюс” 266  693,36 грн. збитків.
Позов мотивовано неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду   № 4545/110 від 17.09.2021 року, яке полягало у завищенні вартості робіт, що спричинило збитки позивачу у вказаному розмірі.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 18.04.2024 року у справі №908/3347/23 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення мотивовано тим, що за умови існування між сторонами договірних правовідносин, виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт Держаудитслужби не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст. 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.
Суд вважав, що позивачем не доведено порушення відповідачем своїх зобов`язань та не доведено притягнення замовника до відповідальності контрольними або наглядовими органами внаслідок невиконання договірних зобов`язань.        
Не погодившись з рішенням суду, Департамент освіти і науки Запорізької міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить це рішення скасувати, ухвалити постанову, якою стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Іоліт Плюс" на користь Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради 266 693,36 грн. збитків, спричинених неналежним виконанням договору підряду від 17.09.2021 року №4545/110. 
       Скарга обґрунтована тим, що:
         - безпідставне включення товариством (підрядником) обсягів робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу та затверджена в установленому порядку, призвело до завищення вартості робіт по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м.Запоріжжя. Коригування" на суму 40 324,15 грн (з ПДВ), що є порушенням п.4.32 "Кошторисні норми України. Настанова з визначення вартості будівництва" та до завищення касових видатків по КПКВК 0617321 КЕКВ 3142;
       - ТОВ "Іоліт Плюс" на претензію (вимогу) від 15.02.2023 року  повернуло лише 177 010,31 грн., а решту коштів – 266 693,36 грн. не повернуто, отже, відповідач, незважаючи на очевидне завдання Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради збитків, намагається уникнути відповідальності;
- ревізією, проведеною фахівцями управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, встановлено порушення ТОВ "Іоліт Плюс" під час реконструкції елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул.Стешенка, 19, м.Запоріжжя  у вигляді завищення обсягу будівельних робіт в акті форми №КБ-2в за грудень 2021 року №2/110; за листопад - грудень 2021 року №№1, 2; за грудень 2021 року №2/110);
- поведінка ТОВ "Іоліт Плюс" при виконанні договору підряду від 17.09.2021 року №4545/110 відповідає критеріям винності, та у зв`язку з порушенням  товариством  вимог пп.4.4.1., 4.4.3., 4.4.14. п.4.4. договору підряду від 17.09.2021 року №4545/110 залишок завданої шкоди становить 266 693,36 грн. Між тим, в оскаржуваному  рішенні вказані аргументи позивача не зазначені та не надано їм правової оцінки;
- судом першої інстанції не надано оцінки умовам п.4.4 договору, відповідно до якого у випадку виявлення замовником або контролюючими органами завищення обсягів робіт, підрядник зобов`язаний підписати коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та повернути зайво сплачені кошти замовнику у термін, що не може перевищувати 3 (трьох) банківських днів з моменту повідомлення підрядника про виявлення такого факту.
        У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що позивачем не враховано умови п. 13.2. договору підряду, згідно з якими у разі виявлення замовником в процесі приймання-передачі закінчених робіт дефектів / недоліків у роботах, сторони складають протягом 3 робочих днів дефектний акт, визначають необхідні доопрацювання з вказівкою порядку і строків їх усунення. Між тим, виконанні відповідачем роботи за договором підряду відповідно до актів: № 1 за листопад 2021 року та №2/110 за грудень 2021 року прийняті позивачем без жодних зауважень та оплачені в повному обсязі. Після прийняття робіт у грудні 2021 року позивач до лютого 2023 року не звертався до відповідача зі скаргами, претензіями або з ініціативою спільного фіксування та встановлення факту наявності недоліків в роботі підрядника. При цьому жодного дефектного акту сторонами або самим позивачем про виявленні недоліки (явні або приховані) складено не було.
Відповідач зазначає, що наявними у справі документами підтверджується, що виконані відповідачем роботи відповідають поставленим технічним завданням, проте через допущені саме позивачем розбіжності у проектно-кошторисній документації виник спір щодо технічних вимог. 
Той факт, що відповідачем було повернуто кошти за частину виконаних робіт через такі розбіжності (до розробки та затвердження якої відповідач не має жодного відношення) не свідчить, що відповідач має обов`язок зі сплати збитків за іншу частину роботи, яка була виконана ним належним чином.
За твердженням відповідача, після отримання від відповідача відповіді на претензію від 29.03.2023 року позивач більше не звертався до нього та у квітні-травні 2023 року підписав документи, якими визнав, що виконана відповідачем робота відповідає умовам договору, зокрема: акт приймання відремонтованих, реконструйованих та модернізованих основних засобів від 17.05.2023 року, де зазначено, що роботи по ремонту виконані повністю; акт готовності об`єкта до експлуатації від 01.04.2023 року, пунктом 7 якого прописано, що на об`єкті виконано згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами всі роботи, передбачені проектною документацією; акт введення в експлуатацію основних засобів від 17.05.2023 року, за змістом якого за результатами огляду спортивного майданчика об`єкт відповідає технічним умовам. Таким чином, наведені відповідачем фактичні обставини підтверджують належне виконання ним підрядних робіт.
На переконання відповідача, притягнення до відповідальності можливо лише при наявності передбачених законом умов. Враховуючи належне та повне виконання відповідачем договірних зобов`язань, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, посилання позивача на акт № 040803-20/2 від 30.11.2022 року ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту освіти та науки Запорізької міської ради у період з 01.01.2019 року по 31.12.2021 року Управління східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області як на доказ недобросовісного виконання відповідачем свого зобов`язання за договором підряду та завдання збитків,  є необґрунтованими.
Відповідач  вважає, що виявлені перевіркою порушення не впливають на умови договірних відносин і не можуть їх змінювати. Оскільки правовідносини між сторонами спору є договірними, акт аудиторської служби не є підставою для безспірного визнання порушень в діях відповідача щодо завищення вартості та обсягів робіт, а тому такий доказ має оцінюватись у сукупності з іншими належними доказами. Сам по собі акт ревізії, складений за наслідками проведення перевірки діяльності позивача, не визначений законодавством як безумовний доказ господарського чи цивільно-правового правопорушення і не може розглядатись як підстава виникнення господарсько -правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.
Також у відзиві йдеться про те, що позивач не наводить, яким чином поведінка відповідача при виконанні договору підряду відповідає критеріям винності, а відтак позивачем не доведено наявність складу правопорушення, який був би підставою для стягнення збитків. 
Стосовно доводів позивача про те, що суд першої інстанції жодним чином не з`ясував як причину невиконання відповідачем приписів п.п. 4.4.14. п. 4.4. договору підряду, так і не надав юридичної оцінки такої поведінки,  відповідач вважає, що цілком зрозуміло, що оскільки відповідачем належним чином було виконано умови договору, то складати коригуючу довідку та повертати 266 693,36 грн останній не мав обов`язку.
Щодо посилання позивача на постанову Верховного Суду від 27.08.2020 року у справі № 916/477/18, відповідач вказує, що сам позивач не конкретизує, які саме висновки мав врахувати суд першої інстанції під час прийняття рішення.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 29.05.2024 року для розгляду справи визначено колегію суддів у складі головуючого судді (доповідача) Верхогляд Т.А., суддів: Іванова О.Г.,   Паруснікова Ю.Б.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.07.2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та ухвалено розглянути її у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, у порядку письмового провадження.
  Дослідивши докази, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.ч.1, 2   ст.269 Господарського процесуального кодексу України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.  
 Згідно з ст. ст.  73,  74 Господарського процесуального кодексу України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Як вбачається з матеріалів справи, 17.09.2021 року Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Іоліт Плюс"   (підрядником) укладено договір підряду № 4545/110, відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов`язався за завданням замовника на свій ризик, в межах договірної ціни, виконати та здати в установлений договором строк закінчені роботи: "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК № 110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування". Згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (за кодом   ДК 021:2015:45450000-6- Інші завершальні будівельні роботи),   а замовник зобов`язався надати підряднику   об`єкт будівництва (фронт робіт), передати проектну документацію (у разі, коли цей обов`язок повністю або частково не покладено на підрядника) прийняти від підрядника закінчені роботи та оплати їх.
Згідно з п. 1.2 договору, об`єкт будівництва: Запорізький навчально-виховний оздоровчий комплекс № 110 Запорізької міської ради   Запорізької області.
Адреса розташування об`єкта будівництва: м. Запоріжжя, вул. Стешенка, 19 (п. 1.3 договору).
За умовами п. п. 1.4, 1.5 договору, основні параметри об`єкта будівництва, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, визначеному у п. 53 "Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 688.
У п. 2.1 договору передбачено, що строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих обсягів (об`єктів, етапів, видів), визначаються календарним графіком виконання робіт (додаток 2). 
Так, відповідно до вказаного додатку терміни виконання робіт: на суму  14    794     000 грн   (з ПДВ) з вересня   по грудень 2021 року; на   суму 10     467     135,09 грн. з січня 2022 року по червень 2022 року.
Пунктом 3.2 договору визначено, що договірна ціна є твердою і складає  25    261  135,09 грн (з ПДВ), у тому числі:
-   сума фінансування 2021 року складає   14     794     000,00   грн (з ПДВ);
- сума фінансування 2022   року, за умови затвердження бюджетних асигнувань складатиме 10     467     135,09 грн.   (з ПДВ).
Згідно з п. 3.3 договору договірна ціна складається підрядником на підставі затвердженої проектної документації, згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва" та іншими національними стандартами, будівельними нормами та правилами. Ціна договору враховує усі витрати підрядника на виконання предмету договору.
Відповідно до п. 4.4 договору підрядник зобов`язаний:
-   виконати роботи за договором відповідно до календарного графіку виконання робіт, договірної ціни, яка є невід`ємною частиною договору, проектно-кошторисної, технічної документації, з суворим додержанням Закону України "Про будівельні норми" від 05.11.2009 року №1704-VI, Закону України "Про основи містобудування" від 16.11.1992 року №2780-ХІІ, ДБН, ДСТУ, ISO, ТУ, СНІП тощо (4.4.1);
- своєчасно, у строки, визначені чинним законодавством України, умовами договору, замовником чи іншими, уповноваженими замовником особами, та за свій рахунок усувати всі виявлені як при прийнятті об`єкта будівництва в експлуатацію і передачі об`єкта будівництва замовнику, так і під час гарантійного строку експлуатації цього об`єкта будівництва, недоліки (недоробки, порушення) (4.4.2);
- відшкодувати, відповідно до чинного законодавства України та умов договору завдані замовнику збитки (4.4.3);
- у випадку порушення взятих на себе зобов`язань, сплатити замовнику визначену умовами договору неустойку (пеню) та, у випадку вимоги повернути замовнику відповідну частку сплачених ним підряднику за договором коштів (4.4.4);
- у випадку виявлення замовником або контролюючими органами завищення обсягів робіт, підписати коригуючу "Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат" по формі №КБ-3 з "Актом приймання виконаних будівельних робіт" по формі №КБ-2в та повернути зайво сплачені кошти замовнику, у термін, що не може перевищувати 3 (трьох) банківських днів з моменту повідомлення підрядника про виявлення такого факту (4.4.14);
- після закінчення робіт повернути замовнику один примірник робочої документації, передбаченої ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва" (4.4.23).
За умовами 13.4 договору   передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється "Актом приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) та "Довідкою   про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма № КБ-3).
Відповідно до п. 14.5 договору у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті. Неякісно виконані роботи не підлягають оплаті.
Додатковими угодами № 1 від 04.10.2021 року та № 2 від 15.11.2021 року до договору №4545/110   внесено зміни до розділу 22 "Адреси, реквізити і підписи сторін та печатки".
          Додатковою угодою № 3 від 22.12.2021 року до договору внесено зміни до пунктів 3.2 договору та викладено   в наступній редакції: " 3.2. Договірна ціна є твердою і складає 25     261     135,09 грн., у т.ч. ПДВ -4     210 189,18 грн. у тому числі:
- сума фінансування 2021 складає 17     597     167,70 грн., у т.ч ПДВ – 2     932     861,28 грн.; 
- сума фінансування 2022 року за умови затвердження бюджетних асигнувань, складатиме   7663 967,39 грн., у т.ч ПДВ – 1     277     327,90 грн.".
          Відповідач виконав умови договору, про що між сторонами складено довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2021 року та за грудень 2021 форми КБ-3, Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад   2021 року форми КБ-2а на   суму 8 134 543,86 грн. та  Акт № 2/110 приймання виконаних будівельних робіт за грудень   2021 року форми КБ-2а на   суму 9     462 623,84   грн.
          Вказані вище акти та довідки підписані сторонами без заперечень та зауважень.
          Позивач також виконав свої зобов`язання за договором та в повному обсязі оплатив на користь відповідача вартість виконаних робіт, що підтверджується платіжними дорученнями № 2 від 10.12.2021   року на суму 8     134     543, 86 грн. та № 6 (внутрішній номер 190054748)   від 28.12.2021 року на суму 5     024     423,84 грн., № 4 від 01.11.2021 року на суму   4     438     200,00 грн.
          Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності департаменту освіти і науки Запорізької міської ради за період з 01.01.2019 року по 31.12.2021 року, за результатами якої складено Акт    № 040803-20/2 від 30.11.2022 року. Вказаним актом зафіксовані ряд  порушень та недоліків.
          Згідно з цим актом: "До ревізії надано робочий проект по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування" (шифр 017.000.051) у складі пояснювальної записки, розрахунку класу наслідків, робочих креслень та кошторисної документації, розроблений ТОВ "ПТЦ "Укрбудпроект" у 2021 році.
          Вказаний робочий проект пройшов експертизу у ДП "Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" та отримав експертний звіт (позитивний) від 14.07.2021 року №10-0423-21.
          Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 24.06.2021 року складала 27 655,85 тис.грн, у тому числі: будівельні роботи -20 614,537 тис.грн, устаткування, меблі, інвентар - 1 815,727 тис.грн, інші витрати - 5 225,586 тис.грн, у тому числі вартість виконаних робіт станом на 26.05.2021 складала 138,960 тис.грн (інші витрати).
          Вказана кошторисна документація затверджена наказом Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 27.07.2021 року № 211р.
          Ревізією встановлено, що проектною організацією ТОВ "ПТЦ "Укрбудпроект" у грудні 2021 року виконано коригування робочого проекту по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК № 110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування".
          Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 30.11.2021 року складала 28 157,587 тис.грн, у тому числі: будівельні роботи - 21 037,062 тис.грн, устаткування, меблі, інвентар - 1 352,200 тис.грн, інші витрати - 5 768,325 тис.грн, у тому числі вартість виконаних робіт станом на 24.11.2021 складала 188,760 тис.грн (інші витрати).
          Вказаний робочий проект пройшов експертизу у Східній філії Державного підприємства "Державний науково-дослідний та проектно- вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" та отримав експертний звіт (позитивний) від 06.12.2021 року №10-0839-21.
          Вказана кошторисна документація затверджена наказом Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради від 22.12.2021 року №403р.
          Ревізією встановлено, що у вересні 2021 року між Департаментом (замовником) та ТОВ "Іоліт Плюс" (підрядником) укладено договір підряду від 17.09.2021 року №4545/110 на виконання робіт по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування".
          Також в Акті ревізії зазначено, що проведеним в ході ревізії співставленням обсягів та видів робіт, зазначених підрядником ТОВ "Іоліт Плюс" в актах форми №КБ-2в за листопад - грудень 2021 року по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19,   м. Запоріжжя. Коригування" із видами та обсягами робіт, що визначені проектно-кошторисною документацією по зазначеному об`єкту (шифр 017.000.051), розробленої та скоригованої ТОВ "ПТЦ "Укрбудпроект" у 2021 році, яка пройшла експертизу та отримала експертний звіт (позитивний), встановлено наступне:
          Підрядником ТОВ "Іоліт Плюс" до акту форми №КБ-2в за грудень 2021 року №2/110 по договору №4545/110 включено роботу (з улаштування елементу конструктиву покриття ТИПУ 3 (штучна трава)) за розцінкою ЕН27- 13-1 "Улаштування одношарової основи зі щебеню за товщини шару 15см" у кількості 1,25281*1000м2 (із зменшенням товщини покриття до 8см із застосуванням розцінки ЕН27-13-4 "Улаштування основи зі щебеню, при зміні товщини на кожен 1 см виключати до 8 см до норм 27-13-1, 27-13-3" з коефіцієнтом К=7). Тобто, за даними акту форми №КБ-2в за грудень 2021 року №2/110 товщина покриття основи із щебеню склала 8см.
          За даними робочого проекту по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування" (шифр 017.000.051), розробленої та скоригованої ТОВ "ПТЦ "Укрбудпроект" у 2021 році, яка пройшла експертизу та отримала експертний звіт (позитивний), а саме розрізу 1-1 конструкції покриття із штучної трави (лист 8 робочого проекту) та відомості матеріалів та обсягів робіт (лист 24 робочого проекту) товщина основи із щебеню гранітного Покриття ТИПУ 3 складає 50 мм.
          Також, згідно даних кошторисної документації вказаного робочого проекту (том 3, локальний кошторис на будівельні роботи №02-01-02 на загальнобудівельні роботи Покриття (згідно відомості залишків робіт)), основа зі щебеню Покриття ТИПУ 3 визначена за розцінками ЕН27-13-1 "Улаштування одношарової основи зі щебеню за товщини шару 15см" у кількості 1,25281 *1000м2 (із зменшенням товщини покриття до 5см із застосуванням розцінки ЕН27-13-4 "Улаштування основи зі щебеню, при зміні товщини на кожен 1см виключати до 8см до норм 27-13-1, 27-13-3" з коефіцієнтом К=10).
          Тобто, за даними робочого проекту товщина покриття основи із щебеню має складати 5 см.
          Безпідставне включення підрядником ТОВ "Іоліт Плюс" обсягів робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу та затверджена в установленому порядку, призвело до завищення вартості робіт по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування" на суму   40 324,15 грн (з ПДВ).
          На запит управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області копії витягу з робочого проекту по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування" та актів форми №КБ-2в по договору № 4545/110 до ревізії не надані.
          Викладене вище є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 року №687-XIV, п.4.4.1 договору №4545/110.
          Також в ході ревізії встановлено, що підрядником ТОВ "Іоліт Плюс" до актів форми №КБ-2в за листопад - грудень 2021 року № № 1, 2 по договору №4545/110 включено роботу з "Улаштування основи тротуарів із щебеню за товщини шару 12см" (розцінка ЕН27-17-3) у загальні кількості 26,31*100м2 (із зменшенням товщини покриття до 10см, як то передбачено проектно - кошторисною документацією, із застосуванням розцінки ЕН27-17-4 "Улаштування основи тротуарів із щебеню, за зміни товщини на кожен 1см додавати або вилучати до/з норми 27-17-3") та матеріал "Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20-40мм, марка МІ000 і більше" для улаштування зазначеної основи у загальній кількості 542,237 м3.
          Розкриттям вищевказаних розцінок встановлено, що нормативна витрата матеріалу "Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20- 40мм, марка МІ000 і більше" для улаштування основи товщиною 10см на зазначену площу (26,31 * 1002) має складати 397,281 м3.
          Вищезазначене призвело до завищення вартості підрядних робіт по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування" на суму 136 686,16 грн (з ПДВ) та є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.3.3 ДСТУ Б Д.1.1-2:2013, п.4.4.1 договору №4545/110. 
          В ході ревізії з метою достовірності визначення обсягів робіт по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування" проведено вибірковий контрольний обмір обсягів виконаних робіт, яким охоплено виконання робіт на загальну суму 7 119 868,84 грн (з ПДВ) або 40,5% від загального обсягу робіт по об`єкту.
          В результаті вибіркового контрольного обміру встановлено завищення фактично виконаних обсягів робіт (а саме із посіву газонів партерних, мавританських та звичайних вручну), у порівнянні із обсягами, включеними до акту форми №КБ-2в за грудень 2021 року №2/110 по вказаному об`єкту.
          Також вибірковим контрольним обміром встановлено, що фактично замість роботи "Установлення металевої огорожі з сітчастих панелей по металевих стовпах без цоколя, висотою 2м" (розцінка Е7-24-12, п.102 акту форми №КБ-2в за грудень 2021 року №2/110 - другий ряд огородження (матеріальні ресурси враховані кошторисом 2-1-4 огородження території)), яка за складом робіт включає роботи з риття ям під фундаменти або стовпи, риття траншей під цокольні панелі зі зворотним засипанням і трамбуванням; установлення стовпів у ями із закладенням бетоном [норми 4-13]; установлення монтажних виробів зі зварюванням; навішування панелей на стовпи із закріпленням [норми 2-6, 10- 12] та укладання цегляних підкладок під стовпи [норми 4-13], підрядником ТОВ "Іоліт Плюс" виконано роботу з навішування 2-го ряду сітчастих панелей розміром 2000x2500 (із кріпленням для огородження з полімерним покриттям) по вже встановленим металевим стовпам.
          Викладені вище факти призвели до завищення вартості виконаних підрядних робіт по договору №4545/41-2 на загальну суму 266 693,36 грн (з ПДВ). 
          Викладене вище є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.2, п.6.16 Настанови з визначення вартості будівництва, п.4.4.1 договору №4545/110.
          Вказані операції призвели до завищення у 2021 році касових видатків у формі №4-3м "Звіт про надходження та використання інших надходжень спеціального фонду" на загальну суму   443     703,67 грн, що є порушенням п.1.2 Порядку №44.
          Слід зазначити, що у відповідності з вимогами п.2.14 Положення №88, відповідальність за допущені порушення при визначенні вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт несуть особи, які підписали акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, що є первинними бухгалтерськими документами, згідно з якими проводяться розрахунки з підрядниками за виконані роботи.
Акти форми №КБ-2в за грудень 2021 року №№ 1, 2 по договору №4545/110 підписані заступником начальника служби технічного нагляду за будівництвом і капітальним ремонтом - начальником відділу юридично-договірної роботи Департаменту освіти    Коробейніковим P.O., директором ТОВ "Іоліт Плюс" Солдатенком О.Р. та завізовані інженером технічного нагляду Борисовою Н.С.
          З приводу викладених вище порушень посадовими особами Департаменту освіти станом на момент завершення ревізії пояснень не надано.
          Викладені вище порушення із завищення вартості виконаних підрядних робіт ТОВ "Іоліт Плюс" станом на момент завершення ревізії не усунуте.
          За Актом ревізії внаслідок оплати завищеної вартості робіт по об`єкту "Реконструкція елементів благоустрою комплексу спортивних майданчиків Запорізького НВОК №110 ЗМР ЗО по   вул. Стешенка, 19, м. Запоріжжя. Коригування" завдано збитків міському бюджету на загальну суму 443 703,67 гривень".
          З матеріалів справи вбачається, що 22.02.2023 року позивач надіслав відповідачу претензію № 01-01-21/217 від 15.02.2023 року з питань невиконання обов`язків за договором, відповідно до якої вимагав повернути зайво отримані кошти   на загальну суму 443     703,67 грн.
          29.03.2023 року відповідач надав відповідь на претензію № 2, відповідно до якої погодився повернути грошові кошти   за завищення вартості робіт у сумі 40 324,15 грн та за завищення вартості підрядних робіт у сумі 136 686,16 грн., щодо іншої частини повернення коштів заперечив.
          Згідно з платіжною інструкцією № 1 від 17.04.2023 року відповідачем було повернуто позивачу зайво отримані кошти у сумі   177 010,31 грн. Викладені обставини сторонами не заперечуються.
          Отже, позивач вважає, що неправомірними діями відповідача йому завдано збитків, у тому числі, на суму 266 693,36 грн. які він просив стягнути на його користь, звернувшись з позовом у даній справі.
          Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання не допускається. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
          Згідно з ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
          Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.632 цього Кодексу ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. 
          За умовами ст. 852 Цивільного кодексу України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
          Частиною першою статті 853 Цивільного кодексу України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.  
          В ч.4 ст.882 цього Кодексу унормовано, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
          У даному випадку судом встановлено та сторонами підтверджується виконання ТОВ "Іоліт Плюс" робіт за договором відповідно до Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад   2021 року форми КБ-2а на   суму   8 134 543,86 грн. та Акту № 2/110 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року форми КБ-2а на   суму 9  462 623,84 грн., які прийняті позивачем без жодних зауважень  і заперечень та оплачені в повному обсязі.
          Таким чином, відповідачем було виконані господарські зобов`язання за договором належним чином.
          Вартість послуг була встановлена за взаємною згодою сторін та відображена в договорі та в договірній ціні, яка є твердою і складає 25     261     135,09 грн., у т.ч. ПДВ -4     210 189,18 грн. у тому числі: сума фінансування 2021 складає 17     597     167,70 грн., у т.ч ПДВ – 2     932     861,28 грн.; сума фінансування 2022 року за умови затвердження бюджетних асигнувань, складатиме   7663 967,39 грн., у т.ч ПДВ – 1     277     327,90 грн..
          Матеріали справи не містять доказів недійсності чи розірвання сторонами договору або зміни його умов в частині ціни, тощо.
          При цьому слід зазначити, що перевірка фактичного обсягу виконаних робіт та їх вартість, які включені до актів, покладається на особу, що приймає роботи з боку замовника, під час підписання актів.
                      Отже, замовник (позивач) оглянув та прийняв за актом роботи та погодився з їх отриманням та вартістю.
                 Після прийняття робіт  у 2021 році позивач протягом двох років не звертався до відповідача зі скаргами, претензіями або з ініціативою спільного фіксування та встановлення факту наявності недоліків в роботі підрядника та, відповідно, відповідача. З претензією позивач звернувся лише у лютому 2023 року.
          Відповідно до ч.1 ст.216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
          Частиною другою статті 217 названого Кодексу передбачено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
          За приписами ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала, у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
          Згідно з ст.225 Кодексу до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. 
          Обов`язковими умовами покладення відповідальності на винну сторону є наявність збитків, протиправність дій цієї особи, причинного зв`язку між діями особи та збитками, які складають об`єктивну сторону правопорушення, та вини особи, внаслідок дій якої спричинено збитки. 
          Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань (виключає його відповідальність). 
Тобто, доведенню у даному спору підлягає обставина, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача збитків є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи – безумовним наслідком такої протиправної поведінки.
               Щодо досліджуваної справи, то з урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи, а саме: недоведення позивачем факту понесення ним додаткових, не передбачених договором витрат, що перевищують суму договору з вини відповідача і за відсутності погодження позивача з такими витратами, а також відсутність доказів порушення відповідачем зобов`язань за договором підряду № 4545/110, протиправна поведінка відповідача у відповідних господарських відносинах відсутня і позивачем також не доведені обставини щодо наявності в діях товариства всіх елементів складу правопорушення, які необхідні для застосування до нього відповідальності у вигляді відшкодування збитків. 
    Тому господарським судом зроблено правильний висновок про відмову в задоволенні позовних вимог.
               Доводи скаржника колегією судді не приймаються до уваги з огляду на наступне.
               Як вказано вище, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області в акті ревізії № 040803-20/2 від 30.11.2022 року зафіксовано безпідставне включення підрядником ТОВ "Іоліт Плюс" обсягів робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу та затверджена в установленому порядку, що призвело до завищення вартості робіт.
Разом з тим слід зазначити, що вказаний акт лише фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялася. Вказаний акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідним актом виконаних робіт.
Вимога органу державного фінансового контролю чи акт перевірки можуть бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - пред`явлення відповідного позову до суду), однак це не позбавляє особу, що звернулась до суду, процесуального обов`язку доводити свої вимоги. Обставини, вказані в такому акті, в господарському судочинстві повинні підтверджуватися належними доказами у відповідності до ст.ст. 73, 74, 76-79 Господарського процесуального кодексу України.
Таким чином, у даному випадку, акт ревізії не є належним доказом порушення відповідачем зобов`язань за договором та спричинення ним збитків позивачу і не може розглядатися як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти.
За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.
Крім того, акт Держаудитслужби не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст. 19 Господарського кодексу України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 26.03.2019 року у справі №  910/26948/15, від 18.02.2020 року у справі № 910/17984/16 тощо.
У той же час, з п.3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого    постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року N550 (зі змінами і доповненнями, внесеними від 14.12.2016 року N 950) вбачається, що, акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.
          Пунктом 50 Порядку передбачено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.
      Між тим, докази того, що на підставі здійсненої перевірки та складеного акту органами Державної аудиторської служби вжито будь-які з вищезазначених заходів в матеріалах справи відсутні. 
       Посилання позивача на п. 4.4. договору не спростовують висновків суду, оскільки позивачем не доведено неякісне виконання відповідачем робіт, не доведено притягнення замовника до відповідальності контролюючими або наглядовими органами внаслідок неякісного виконання договірних зобов`язань. Позивач не наводить, яким чином поведінка відповідача при виконанні спірного договору  відповідає критеріям винності.
Відповідно до   ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини"  суди застосовують при розгляді справ  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  та практику Європейського суду з прав людини,  як джерело права.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.
        З огляду на викладене, інші доводи скаржника не впливають на юридичну  оцінку обставин справи здійснену судом та спростовуються вищевикладеним, а також наявними у матеріалах  справи доказами.
За приписами ч.1   ст.74 Господарського процесуального кодексу України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч.1   ст.77 Господарського процесуального кодексу України   обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.                 
          За загальним правилом, доказування полягає не лише у поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що у даному випадку скаржником зроблено не було.
          Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
          Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
     У цій справі, звертаючись з апеляційною скаргою, скаржник не довів неправильного застосування судом норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого у справі рішення.
       Доводи апеляційної скарги не дають підстав стверджувати, що наведене судом мотивування є необґрунтованим, оскільки правильність висновків суду напряму випливає із матеріалів даної справи, обставин спору та норм чинного законодавства.
З урахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги. Рішення місцевого господарського суду у даній справі слід залишити без змін.
Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги   слід покласти на скаржника.
         Керуючись ст.ст.269, 275, 276, 282 – 284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-                                                       
                                                         ПОСТАНОВИВ:
         Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
 Рішення господарського суду Запорізької області від 18.04.2024 року у справі №908/3347/23 - залишити без змін.
         Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.    
         Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено  статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                                                                         Т.А. Верхогляд

Суддя                                                                                                                                                                        Ю.Б. Парусніков

Суддя                                                                                                                                                                        О.Г.Іванов