УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2024 року
м. Київ
справа № 607/15553/22
провадження № 51-5003 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 червня 2024 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 16 вересня 2024 року в кримінальному провадженнівнесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022211060000070, по обвинуваченню
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК України), 
встановив:  
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 червня 2024 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Відповідно до обставин, детально наведених у вироку суду, 24 лютого 2022 року на всій території України введено військовий стан, відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України ОСОБА_6 , від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-ХІ.
У зв`язку з оголошенням загальної мобілізації на підставі указу Президента України № 69-2022 від 24 лютого 2022 року та призову на військову службу у Збройні Сили України, 29 березня 2022 року військовозобов`язаний ОСОБА_5 , прибув до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ) за адресою АДРЕСА_2 , де пройшов медичний огляд, що проводився військово-лікарською комісією для визначення ступеня придатності до військової служби, яким останнього визнано здоровим та придатним до військової служби.
Після чого, ОСОБА_5 , вручено повістку про явку до ІНФОРМАЦІЯ_5 на 11:00 год 31 березня 2022 року, з метою направлення його на військову службу у відповідну військову частину.
Надалі, ОСОБА_5 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками ІНФОРМАЦІЯ_5 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації оголошеної Указом Президента України № 69-2022 від 24 лютого 2022 року, без поважних причин, діючи умисно, у порушення вимог ст. 65 Конституції України статей 1, 39 3акону України «Про військовий обов`язок і військову службу від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3 543-XII, та указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №69-2022, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_5 на визначену повісткою дату та не повідомив працівників ІНФОРМАЦІЯ_5 про місце свого перебування.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 16 вересня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 червня 2024 року - без змін. 
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги, зазначає, що:
?         призначаючи покарання суди не вірно оцінили соціальний статус та особу обвинуваченого, зокрема не звернули увагу щодо перебування на його утриманні трьох неповнолітніх дітей (хоча документи про наявність на утриманні останнього трьох малолітніх дітей направлялися до суду першої інстанції) і особи з 2-ю групою інвалідності, яка потребує постійного догляду, а також те, що він взагалі не підлягає призову на військову службу;
?         суди не врахували стан здоров`я ОСОБА_5 , наявність у нього хвороб, які є небезпечними та потребують лікування, що неможливо забезпечити в умовах закладів відбування покарання;
?          безпідставно не застосували до ОСОБА_5 приписи ст. 75 КК України.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Перевіривши доводи касаційної скарги захисника та копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються.  
Варто зауважити, що висновки суду першої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеннята правильності кваліфікації його дій в касаційному порядку також не оскаржуються, а доводи касаційної скарги захисника фактично зводяться до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65-75 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.  
Водночас за змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Варто зауважити, що дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Так, у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції погодився із судом першої інстанції, який призначаючи ОСОБА_5 покарання врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, незадовільний стан здоров`я, наявність на його утриманні двох малолітніх дітей, а також надання соціальних послуг громадянину похилого віку на непрофесійній основі з 01 лютого 2023 року по 31 січня 2024 року.
Крім того, судами враховано відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Водночас суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні зазначив, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, місцевий суд урахував, що останній, не зважаючи на визнання ним вини та фактичних обставин справи, щиро не розкаявся, тобто не вчиняв активних дій направлених на виправлення наслідків вчиненого ним діяння, не з`являвся у ІНФОРМАЦІЯ_4 для проходження військової служби. 
На думку суду, встановлені дані про особу засудженого стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ст. 336 КК України та у своїй сукупності є недостатніми для застосування до нього положень ст. 69 КК України, оскільки не встановлено судом кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також приписів ст. 75 КК України з урахуванням особи винного та конкретних обставин вчиненого ним злочину.
У той же час апеляційний суд, погоджуючись із судом першої інстанції, дійшов переконання про обґрунтованість висновку цього суду в частині неможливості застосування положень ст. 75 КК України до призначеного ОСОБА_5 покарання, слушно зауваживши, що вчинення дій, котрі інкримінуються останньому, можуть створити небезпечні прецеденти можливості фактично безкарного нехтування військовозобов`язаними своїм конституційним обов`язком захисту Вітчизни, що не буде відповідати меті ч. 2 ст. 50 КК України, а саме запобіганню вчиненню нових аналогічних злочинів не лише засудженим, а й іншими особами.
Тож, у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, встановлених санкцією ст. 336 КК України, яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Колегія суддів звертає увагу, що врахування судами при призначенні ОСОБА_5 покарання наявності на утриманні двох малолітніх дітей, а не трьох, не є істотним порушенням вимог закону та не впливає на суть прийнятих судових рішень.
Щодо посилання захисника на неможливість забезпечення необхідного режиму життєдіяльності ОСОБА_5 в умовах позбавлення волі у зв`язку з наявністю в останнього хронічних захворювань, Суд наголошує, що це може бути вирішено в порядку ст. 84 КК України. 
Отже, апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив посилання й інші доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі та, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, вмотивовано відмовив у їх задоволенні, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 відсутнє таке обґрунтування необхідності застосування ст. 75 КК України до засудженого, яке б вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене засудженому покарання, не порушує загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. 
Колегія суддів зауважує, що касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, яке перешкодило чи могло перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 413, 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України.
Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та копій судових рішень не вбачається підстав для задоволення касаційної скарги, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 червня 2024 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 16 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_5 відмовити. 
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                              ОСОБА_3