ОКРЕМА ДУМКА 
судді М. В. Мазура 
до постанови Великої Палати Верховного Суду 
від 27 серпня 2024 року

Справа № 800/162/16
Провадження № 11-6заі23

1.  Зазначеною постановою Велика Палата Верховного Суду залишила без змін рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 29 листопада 2022 року, яким відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» (далі - ТОВ «М.С.Л.», позивач) до Президента України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування Указу Президента України від 16 вересня 2015 року № 549/2015 (далі - Указ № 549/2015) в частині введення в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України (далі - РНБО) від 02 вересня 2015 року про застосування санкцій щодо ТОВ «М.С.Л.».
2.  На жаль, не можу погодитися з деякими висновками, зробленими Великою Палатою в цій постанові, які не тільки мали значення для вирішення цієї справи, але очевидно вплинуть на формування подальшої судової практики у справах щодо застосування санкцій.
3.  Оскільки ця категорія справ є досить масовою я почну з викладу загальних принципів, якими, на моє переконання, Велика Палата повинна керуватися при вирішенні таких справ. Після цього я наведу підстави незгоди з рішенням Великої Палати в цій справі.
Загальні принципи, які, на мою думку, мають застосовуватися під час розгляду справ щодо застосування санкцій

4.  Стаття 1 Закону України «Про санкції» (далі - Закон «Про санкції»)  визначає, що спеціальні економічні та інші обмежувальнізаходи (санкції) можуть застосовуватися з метою захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави. 
5.  Безперечно Велика Палата має враховувати надзвичайно складну безпекову ситуацію, в якій зараз знаходиться Україна у зв?язку з агресією росії, та виходити з того, що Рада національної безпеки і оборони України та Президент України мають широку дискрецію в питаннях визначення загроз національній безпеці України та реакції держави на ці загрози (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі №9901/405/19). Однак це не виключає в цілому компетенції суду щодо перевірки правомірності застосування санкцій, під час якої суд має переконатися, що це не відбулося у свавільний спосіб. 
6.  Закон «Про санкції» передбачає можливість накладення широкого спектру персональних санкцій, які застосовуються до окремих іноземних юридичних осіб, юридичних осіб, які знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб`єктів, які здійснюють терористичну діяльність. У залежності від характеру обраного виду санкцій та інших конкретних обставин справи застосування відповідних заходів може бути поєднаним із втручанням у право власності, право на повагу до приватного та сімейного життя, свободу вираження поглядів або інші права та свободи, гарантовані Конституцією України та Конвенцією з прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція). Саме тому ч. 2 ст. 3 Закону «Про санкції»  наголошує, що застосування санкцій ґрунтується на принципах законності, прозорості, об`єктивності, відповідності меті та ефективності. 
7.  При цьому і Конституція України, і Конвенція прямо передбачають, що втручання у гарантовані цими актами права і свободи має бути предметом судового захисту.
8.  Так, стаття 55 Конституції України визначає: 
«Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб».
9.  Конституційний Суд України роз`яснив, що це положення «необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дія чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді» (Рішення Конституційного Суду України від 25 листопада 1997 року у справі громадянки ОСОБА_1 щодо права на оскарження в суді неправомірних дій посадової особи).
10.     Стаття 6 Конвенції, у свою чергу, гарантує, що:
«Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
11.     На додаток до цього стаття 13 Конвенції передбачає право на ефективний засіб правового захисту:
«Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження».
12.     У справі Al-Dulimi and Montana Management Inc. v. Switzerland (заява № 5809/08, рішення від 21 червня 2016 року) Велика палата Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) повторила добре розвинену в практиці цього суду тезу, що «право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, має тлумачитися у світлі принципу верховенства права, який вимагає, щоб усі учасники судового процесу мали ефективний засіб правового захисту, що дозволяє їм відстоювати свої цивільні права… Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або ілюзорні права, а права, які є практичними та ефективними…». Хоча це право не є абсолютним і тому може зазнавати певних обмежень на національному рівні, такі обмеження є неприйнятними, якщо вони нівелюють саму суть цього права. Керуючись цим підходом, ЄСПЛ встановив порушення статті 6 Конвенції в цій справі, де Швейцарія застосувала до заявників санкції, які були накладені на них навіть не самою Швейцарією, а Радою Безпеки ООН (!). Зокрема, Федеральний суд Швейцарії визнав себе зобов`язаним обмежитися встановленням того, чи дійсно заявники були внесені до списків Комітету із санкцій, створеного на підставі Резолюції Ради Безпеки ООН, і чи дійсно вони були власниками спірного майна, але відмовився розглядати їх твердження про те, що процедура конфіскації їхнього майна не відповідала основним процесуальним гарантіям, закріпленим, зокрема, у пункті 1 статті 6 Конвенції. 
13.     В іншій справі, яка теж стосувалася санкцій, застосованих Швейцарією на підставі резолюції Ради Безпеки ООН - Nada v. Switzerland (заява № 10593/08, рішення від 12.09.2012), Велика палата ЄСПЛ встановила порушення статті 8 Конвенції, а також статті 13 Конвенції, взятої у поєднанні зі статтею 8, підкресливши, що «зміст зобов`язань за статтею 13 залежить від характеру скарги, поданої заявником на підставі Конвенції, але відповідний засіб юридичного захисту має бути в будь-якому разі «ефективним» як у практичному, так і в юридичному сенсі…».
14.     Отже, Велика Палата Верховного Суду в такій категорії справ повинна розглянути доводи скаржників не лише щодо дотримання формальних аспектів процедури ухвалення чи введення в дію рішення про застосування санкцій, але й щодо обґрунтованості такого рішення (беручи до уваги межі дискреції уповноважених органів).
15.     За змістом ч. 3 ст. 5 Закону «Про санкції» рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до персональних санкцій (крім стягнення в дохід держави активів) приймається Радою національної безпеки та оборони України та вводиться в дію указом Президента України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту видання указу Президента України і є обов`язковим до виконання. 
16.     Таким чином, саме по собі рішення РНБО, допоки воно не введено в дію указом Президента, не набирає чинності, а значить не тягне негативних наслідків для відповідних осіб. При цьому ні Конституція України, ні Закон «Про санкції» не містить положення про те, що Президент України має імперативний обов?язок ввести в дію таке рішення РНБО (на відміну від деяких інших процедур). Навпаки логіка передбаченої Законом «Про санкції» процедури передбачає необхідність окремого рішення Президента України (з урахуванням його конституційної ролі як гаранта не тільки державного суверенітету та територіальної цілісності України, але й додержання Конституції України та прав і свобод людини і громадянина) щодо введення в дію рішення РНБО саме як додатковий запобіжник від можливого свавілля чи зловживань. 
17.     Тому безпосереднім предметом судової перевірки в цій категорії справ є Указ Президента України про введення в дію відповідного рішення РНБО щодо застосування персональних санкцій (див., зокрема, пункти 68-73 постанови Великої Палати від 13 січня 2021 року у справі № 9901/405/19). 
18.     Водночас це не виключає можливості і навіть необхідності оцінки рішення РНБО та інших документів, що стали підставою для застосування цих санкцій.   
19.     Беручи до уваги, що санкції можуть застосовуватися до різних суб?єктів з різних підстав і за різних обставин, оцінка законності і обґрунтованості застосування чи продовження санкцій має здійснюватися з урахуванням специфічних обставин кожної конкретної справи. 
20.     При цьому застосування або продовження санкцій в принципі має бути достатньо обґрунтованим у кожному конкретному випадку (з урахуванням певних меж дискреції РНБО і Президента в цих питаннях) вже на час ухвалення відповідного рішення, однак враховуючи триваючий (як правило) характер санкцій і можливі особливості збирання та перевірки уповноваженими органами дотичної інформації чи належних доказів у різних ситуаціях, це не виключає можливості оцінки судом також інформації або доказів, отриманих вже після прийняття суб`єктом владних повноважень відповідного рішення, але які підтверджують правомірність та обґрунтованість такого рішення post factum.
21.     Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суд перевіряє, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
22.     Разом із тим, оскільки велика частина справ про застосування санкцій потенційно можуть стати предметом оцінки ЄСПЛ, загальний алгоритм такої оцінки судом законності та обґрунтованості оспорюваного рішення в цій категорії справ доцільно здійснювати за трискладовим тестом, який застосовує ЄСПЛ під час перевірки виправданості втручання у права, передбачені ст. 8 Конвенції та ст. 1 Протоколу до Конвенції. 
23.     Цей тест у цілому узгоджується з критеріями оцінки рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, передбачених у ст. 2 КАС України, та вже застосовувався Верховним Судом у цій категорії справ (див., наприклад, постанови Великої Палати від 06.07.2023 у справах № 9901/376/21 і № 9901/635/18). Він, зокрема, передбачає послідовну оцінку втручання в права особи за такими критеріями: 
1)  чи здійснювалося воно «згідно із законом» (цей критерій, окрім самої по собі наявності закону, включає оцінку його якості та передбачуваності),
2) чи мало воно легітимну мету або цілі, і 
3) чи було воно «необхідним у демократичному суспільстві» (цей критерій включає оцінку різних аспектів конкретної справи про застосування санкцій з метою встановлення пропорційності втручання у права людини легітимним цілям). 
24.     Встановлення порушення на будь-якій стадії цього тесту є достатнім для загального висновку про те, що мало місце порушення прав людини, та визнання судом оскаржуваного рішення протиправним (повністю чи у відповідній частині). Іншими словами, якщо, наприклад, буде встановлено, що застосування санкцій не мало достатніх законних підстав, подальша оцінка оскарженого рішення суб?єкта владних повноважень на предмет того, чи переслідувало застосування санкцій будь-яку «легітимну мету» та чи було це «необхідним у демократичному суспільстві», є хоча і можливою, але необов?язковою, оскільки результати такої перевірки вже не можуть вплинути на загальний висновок щодо протиправності відповідного рішення. 
25.     При оцінці правомірності застосування санкцій за критерієм «згідно із законом» ключове значення має питання про те, чи належав позивач до переліку суб`єктів, щодо яких можуть бути застосовані санкції відповідно до положень Закону «Про санкції». 
26.     Критерій «необхідності в демократичному суспільстві» по суті визначає межі дискреційних повноважень, якими користуються органи державної влади при виконанні своїх повноважень. Попри те, що межі дискреції компетентних органів в питаннях оцінки загроз національній безпеці є досить широкими, це не виключає обов`язок суб`єктів владних повноважень навіть у таких справах  продемонструвати суду, що вони діяли не свавільно, а з дотриманням принципів, передбачених ч. 2 ст. 2 КАС України (обґрунтовано, добросовісно, розсудливо, пропорційно тощо). У різних ситуаціях це може потребувати оцінки сукупності різних обставин у різних справах. 
27.     Окрім наведеного, суд з урахуванням специфічних обставин конкретної справи повинен також перевірити інші доводи позивача, у тому числі щодо можливого порушення інших положень Конвенції тощо. 
Підстави незгоди з рішенням Великої Палати у цій справі

Межі судового контролю у справах щодо застосування санкцій 

28.     Хоча в рішенні суду першої інстанції є посилання на те, що діяльність позивача несе загрозу національним інтересам, далі суд зазначив таке: 
«Проаналізувавши в межах поставленого питання позицію сторін у справі, надані на їх підтвердження докази, колегія суддів вважає, що встановлені СБУ обставини і зібрані з використанням системи контррозвідувальних, пошукових, режимних, адміністративно-правових заходів відповідно до мети їх застосування матеріали у сукупності, є належними підставами для внесення пропозицій до РНБО щодо застосування спеціальних санкцій до позивача. При цьому, обсяг і результат їх оцінки перебуває поза межами судового контролю, оскільки адміністративний суд не наділений повноваженнями ані вирішувати питання національної безпеки і оборони, ані координувати і контролювати діяльність органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони. Такими повноваженнями наділено виключно РНБО згідно із Конституцією України та Законом № 183/98-ВР. При цьому саме Президент України при введенні в дію рішення РНБО здійснює оцінку наявності і достатності підстав для введення санкцій».
29.     Як було зазначено вище, хоча РНБО і Президент України дійсно наділені доволі широкими дискреційними повноваженнями щодо оцінки реальних і потенційних загроз національній безпеці, це не виключає повноваження суду щодо оцінки їх рішень про застосування санкцій не тільки на предмет дотримання формальних аспектів процедури, але й у частині того, чи були запроваджені санкції, з урахуванням обставин конкретної справи, «необхідними у демократичному суспільстві». 
30.     Беручи до уваги, що санкції до позивача були запровадженні передовсім у зв`язку з його діяльністю щодо розповсюдження лотерей та організацією під виглядом продажу лотерей заборонених на той час в Україні азартних ігор. При цьому позивач користувався «недосконалістю положень Закону України "Про державні лотереї в Україні"», не сплачував податки, а за фактом «легалізації (відмивання) коштів невстановленими посадовими особами товариства» порушено кримінальне провадження.
31.     Тож проаналізовані судом загрози національним інтересам передусім стосувалися не питань оборони країни чи боротьби з тероризмом і тому подібне, а питань певних видів економічної діяльності (навіть якщо мова йде про незаконні види діяльності). 
32.     У зв`язку з цим детальної оцінки судом потребувало питання про те, чи було застосування санкцій щодо позивача «необхідним в демократичному суспільстві» з огляду на обставини цієї конкретної справи та в контексті того, що в демократичному суспільстві до фізичних і юридичних осіб, які знаходяться на території та під юрисдикцією держави, за загальним правилом, мають застосовуватися не такі екстраординарні інструменти, як санкції, а ординарні юридичні процедури, включно із кримінальним переслідуванням - інакше існуватиме ризик підміни складної кримінально-процесуальної процедури, яка, з одного боку, надає значні можливості для припинення протиправної діяльності, включно із накладенням арешту на майно тощо, але якій водночас притаманні й відповідні процесуальні гарантії для підозрюваного, обвинуваченого, особи, на чиє майно накладено арешт тощо, більш простою в застосуванні процедурою застосування санкцій, яка не передбачає подібного рівня процесуальних прав і гарантій для особи.
33.     Іншими словами, застосування санкцій до фізичних і юридичних осіб, які перебувають під юрисдикцією України, на противагу тим, які не знаходяться на території України (і особливо тих з них, які не мають тут ні майна, ні будь-яких соціальних зв`язків), вимагає більш вагомих підстав і аргументації, що обумовлено, по-перше, явно вищим рівнем втручання у права особи, а по-друге, доступністю і можливістю застосування до таких осіб «звичайних» механізмів, притаманних демократичним країнам (зокрема, в контексті цієї справи - внесення змін до законодавства для усунення «недосконалості», якою користувався позивач, законодавча заборона або запровадження ліцензування відповідних видів діяльності, позбавлення ліцензій у межах звичайних ліцензійних процедур, притягнення до різних видів юридичної відповідальності, включно з кримінальною, наприклад, за ухилення від сплати податків, легалізацією коштів, здобутих злочинним шляхом тощо).
34.     Я цілком усвідомлюю наскільки чутливим може бути питання про застосування санкцій, особливо в сьогоднішніх умовах, коли ми маємо протистояти збройній агресії Росії, протидіяти корупції та іншим зловживанням, обсяги яких досі вражають, але під час застосування санкцій важливо дотримуватися суворих міжнародних стандартів у галузі прав людини, адже, по-перше, це єдиний можливий шлях до побудови в Україні сталого демократичного суспільства, а по-друге, я б не хотів через кілька років побачити десятки чи сотні рішень ЄСПЛ проти України щодо необґрунтованого застосування санкцій, за якими потрібно буде виплачувати мільйони чи мільярди євро компенсацій.
 
Суддя                                                                                     Микола МАЗУР