ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
27 листопада 2024 року           справа №812/1562/16 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Гаврищук Т.Г., Компанієць І.Д., 
секретар судового засідання - Кобець К.В.,
за участю: представника відповідача – Макаренка С.О.  
розглянув у відкритому  судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 8 серпня 2024 року у справі № 812/1562/16 (головуючий І інстанції Ірметова О.В.) за позовом Приватного акціонерного товариства «Старобільський молокозавод» до Головного управління ДПС у Луганській області про   визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

                                                                 В С Т А Н О В И В :

Приватне акціонерне товариство «Старобільський молокозавод» (далі – ПАТ «Старобільський молокозавод», позивач) звернулося до суду з позовом до Головного управління ДФС у Луганській області (далі - ГУ ДФС у Луганській області, відповідач), в якому просив визнати нечинним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 06.09.2016 №0000081403 про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) в сумі 180600 грн. та штрафні санкції в сумі 45150 грн. (далі ППР від 06.09.2016 №0000081403).
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 4 липня 2018 року позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Старобільський молокозавод» до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення від 06.09.2016 №0000081403 – задоволено; визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення № 0000081403 від 06.09.2016 Головного управління ДФС у Луганській області про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) в сумі 180600,00 грн. та штрафні санкції в сумі 45150,00 грн., всього в сумі 225750,00 грн.  
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2018 року рішення Луганського окружного адміністративного суду від 04 липня 2018 року у справі № 812/1562/16 – скасовано; відмовлено у задоволенні позову ПАТ «Старобільський молокозавод» до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення від 06.09.2016 року №0000081403. 
Постановою Верховного Суду від 20 березня 2024 року постанову Луганського окружного адміністративного суду від 04.07.2018 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30.10.2018 року - скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Скасовуючи рішення суддів попередніх інстанції, касаційний суд дійшов наступних висновків.
Вирок щодо посадової особи контрагента, а також ухвала про звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності не можуть створювати преюдицію для адміністративного суду, якщо тільки суд кримінальної юрисдикції не встановив конкретні обставини щодо дій чи бездіяльності позивача. Такі вирок чи ухвала суду за результатами розгляду кримінального провадження мають оцінюватися адміністративним судом разом з наданими первинними документами та обставинами щодо наявності первинних документів, правомірності їх оформлення, можливості виконання (здійснення) спірних господарських операцій, їх зв`язку з господарською діяльністю позивача та можливого використання придбаного товару (робіт, послуг) у подальшій діяльності.
Разом з цим, суди першої та апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення у даній справі, не надали належної оцінки положенням наведених вище правових норм. 
Крім того, суди попередніх інстанцій не встановили суть оспорюваних господарських операцій, їх відображення Товариством у податковому обліку та у випадку встановлення обставин щодо порушення позивачем податкового законодавства (або ж їх відсутності) не перевірили, чи правильно була застосована контролюючим органом до Товариства відповідальність за вказані у акті перевірки порушення (у разі їх документального підтвердження) з урахуванням характеру господарських операцій. 
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про передчасність висновків судів першої та апеляційної інстанції з наведених питань.
У зв`язку з викладеним, касаційний суд зазначив, що під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати все вище викладене, всебічно і повно з`ясувати і перевірити всі фактичні обставини справи, докази, якими вони підтверджуються та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 07.05.2024 року замінено первісного відповідача - Головне управління ДФС у Луганській області правонаступником - Головним управління ДПС у Луганській області.
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 27 травня 2024 року відмовлено ПАТ «Старобільський молокозавод» у прийнятті до розгляду клопотання про доповнення позову новою підставою (т. 3 а.с. 161-162).
4 червня 2024 року та 7 червня 2024 року представниками Приватного акціонерного товариства «Старобільський молокозавод» подано тотожні заяви про зміну підстав позову (т.3 а.с. 175-185, а.с. 206-211).
В обгрунтування заяв зазначено, що позивач бажає змінити підстави позову, зазначивши новою підставою позову наступну обставину.
3 серпня 2020 року набрала законної сили ухвала слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області Олійник В.М., якою постанову старшого слідчого з ОВС відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області капітана податкової міліції Лємзякова Є.С. від 24.06.2016 про призначення позапланової невиїздної документальної перевірки ПАТ «Старобільський молокозавод» - скасовано, як прийняту у перевищення повноважень слідчого, встановлених КПК України.
Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 11.06.2024 року відмовлено ПАТ «Старобільський молокозавод» у прийнятті до розгляду заяв про зміну підстав позову у  адміністративній справі за позовом ПАТ «Старобільський молокозавод» до Головного управління ДПС у Луганській області про скасування податкового повідомлення-рішення (т. 3 а.с. 233-234).
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 8 серпня 2024 року позов задоволений: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення № 0000081403 від 06.09.2016 року Головного управління ДФС у Луганській області про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) в сумі 180600 грн. та штрафні санкції в сумі 45150 грн., всього в сумі 225750 грн.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції через порушення норм матеріального, процесуального права та відмовити у задоволені позову. 
Апелянт зазначив, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для проведення податкової перевірки ПАТ «Старобільський молокозавод» слугувала постанова слідчого ОВС відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області, яка в свою чергу була прийнята поза межами повноважень, встановлених ч. 2 ст. 40 КПК України. Проте зазначена обставина не була підставою позову.
Крім того, ухвалою суду від 11 червня 2024 року відмовлено ПАТ «Старобільський молокозавод» у прийнятті до розгляду заяв про зміну підстав позову, яка набрала законної сили 11.06.2024 та позивачем не оскаржувалась. 
Верховний Суд у постанові від 15 лютого 2024 року у справі № 520/27906/21, виходячи із принципу диспозитивності, закріпленого у статті 9 КАС України дійшов висновку, що суд зобов`язаний вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять учасники спірних правовідносин. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача. Суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову. Відповідно, право особи звернутися до суду з самостійно визначеними позовними вимогами узгоджується з обов`язком суду здійснити розгляд справи в межах таких вимог.
Крім того, судом першої інстанції при розгляді даної справи надано перевагу нормам КПК України над нормами ПК України, що суперечить пункту 5.2 статті 5 ПК України, відповідно до якого, що у разі якщо положення інших актів суперечать положенням цього Кодексу, для регулювання відносин оподаткування застосовуються поняття, терміни, правила та положення цього Кодексу. 
Також відповідно до пункті 4 листа Міністерства юстиції України від 26.12.2008 № 758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом. ПК України є спеціальним законом у сфері справляння податків і зборів, оскільки відповідно до абзацу першого пункту 1.1 статті 1 ПК України Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Згідно з підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 ПК України (в редакції, що діяла до 01.01.2017 року, тобто чинній на момент проведення перевірки та прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення) документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримано судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. 
Наведена норма містить імперативний припис щодо обов`язку керівника контролюючого органу призначити позапланову перевірку у випадку отримання постанови слідчого у кримінальному провадженні. При цьому, виконання такого обов`язку не передбачає дослідження органом податкової служби підстав призначення відповідної перевірки слідчим, оцінювання правомірності та законності цієї перевірки. Правова оцінка дій слідчого щодо призначення податкової перевірки у рамках кримінального провадження здійснюється у порядку, визначеному кримінально - процесуальним законом.
Крім того, на момент проведення перевірки постанова слідчого ОВС відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області від 24.06.2016 про призначення позапланової документальної невиїзної перевірки та прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення була чинною. Таким чином, податковий орган на законних підставах приступив до проведення невиїзної перевірки, що свідчить про законність його дій щодо проведення перевірки.
Також судом першої інстанції не враховано, що правомірність дій податкового органу при проведенні перевірки по взаємовідносинах позивача з ТОВ «Торенія» була предметом розгляду у справі № 812/28/17. 
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 13.03.2018 року у справі № 812/28/17 (набрало законної сили 19.04.2018) встановлено, що відповідач на законних підставах приступив до проведення невиїзної перевірки, що свідчить про законність його дій щодо проведення перевірки. 
В постанові Верховного Суду від 6 вересня 2022 року у справі № 640/10625/21 зазначено, що підстави звільнення від доказування визначені статтею 78 КАС України, відповідно до частини четвертої цієї статті обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. В цій постанові Верховного Суду розкрито змість понять «преюдиційні факти», «преюдиційні обставини», а також зазначено, що суть преюдиції полягає в неприпустимості ставлення під сумнів судового рішення, яке набрало законної сили, а також повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Отже, за наявності судового рішення щодо правомірність дій відповідача при проведенні перевірки, що набрало законної сили, суд позбавлений можливості та правових підстав для надання повторної правової оцінки таким діям.
Щодо правомірності податкового повідомлення-рішення від 06.09.2016 № 0000081403.
Ненадання первинних документів (договорів, податкових та видаткових накладних) позивач обґрунтував тим, що вони вилучення слідчими СБ України, а тому відсутні підстави стверджувати про порушення ним п.п. 44.6 ст. 44 ПК України. На підтвердження своїх доводів позивачем надано контролюючому органу протокол огляду від 04.03.2014 року
Вивченням змісту наданого протоколу огляду встановлено, що примусова виїмка або вилучення оригіналів первинних документів як окрема слідча дія в порядку, передбаченому КПК України, не проводилась, що унеможливлює застосування приписів п. 44.6 ст. 44 ПК України. 
Оскільки у позивача відсутні об`єктивні обставини або поважні причини ненадання до перевірки договору/договорів, укладених між ПАТ «Старобільским молокозавод» та ТОВ «Торенія» до 01.10.2013, а також документів, які б підтверджували рух активів, зміну фінансового стану та використання придбаних товарів у господарській діяльності (регістри бухгалтерського обліку, платіжні доручення, довіреності на отримання товару, товарно-транспортні накладні), вищевикладене дало підстави контролюючому органу на підставі п. 44.6 ст. 44 ПК України визнати такі документи відсутніми у платника податків.
На думку апелянта, взаємовідносини позивача з ТОВ «Торенія» не мали реального характеру, оскільки не підтверджуються первинними документами, а тому податковим органом правильно нараховано суму штрафних санкцій згідно з п. п. 54.3.2 п. 54.3 ст. 54, п. п. 123.1 ст. 123 ПК України у зв`язку з заниженням суми податкового зобов`язання ПДВ.
Відповідачем надано додаткові письмові пояснення щодо підстав проведення невиїзної перевірки.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволені.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.
Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача,  вивчив доводи апеляційної скарги, додаткових пояснень відповідача, відзиву на апеляційну скаргу, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення, виходячи з наступного.
ПАТ «Старобільський молокозавод» зареєстровано юридичною особою, ідентифікаційний номер 00444837, адреса: 91016, Луганська область, Старобільський район, місто Старобільськ, вул. Старотаганрозька, будинок 111, станом на день звернення до суду (т. 1 а.с. 199-201). 
Старшим слідчим з ОВС відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області винесено постанову від 24.06.2016, якою призначено проведення у кримінальному проваджені № 32016130000000004 від 13.01.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, документальну позапланову невиїзну перевірку ПАТ «Старобільський молокозавод» на предмет своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на додану вартість за період з 01.03.2012 по 31.12.2013 по взаємовідносинам з ТОВ «Торенія», проведення якої доручено спеціалістам ГУ ДФС у Луганській області (т.1 а.с. 54).
Наказом ГУ ДФС у Луганській області від 11.07.2016 № 217 на підставі п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 та з урахуванням п. 82.2 ст. 82 Податкового кодексу України призначено позапланову невиїзну документальну перевірку ПАТ «Старобільський молокозавод» на предмет своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податку на додану вартість за період з 01.03.2012 по 31.12.2013 по взаємовідносинам з ТОВ “Торенія”, з 25.07.2016 тривалістю десять робочих днів (т. 1 а.с. 52). 
Копію наказу від 11.07.2016 № 217 та направлення від 11.07.2016 № 6 отримано ПАТ «Старобільський молокозавод» відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення уповноваженою особою 18.07.2016 (т. 1 зворот бік а.с. 49, 52), що також підтверджується листом позивача від 21.07.2016 № 07/16-147 (т. 1 а.с. 82).
Листом від 21.07.2016 № 07/16-147 позивач повідомив ГУ ДФС у Луганській області про те, що первинні документи, складені при проведені господарських операцій по поставці товарів (послуг) з ТОВ «Торенія», були вилучені слідчим Служби безпеки України в рамках кримінального провадження № 22013000000000250, про що складено протокол огляду від 03.03.2014. По вказаній причині надати службовим особам Головного управління ДФС у Луганській області зазначені первинні документи по взаємовідносинам з ТОВ «Торенія» неможливо (т. 1 а.с. 82). 
Протокол огляду 03.03.2014  містить у собі відомості про огляд та вилучення документів у позивача  по господарським відносинам з ТОВ «Строй-Богатир» (код 34641999), ПП «Фірма Юнікс» (код 31673567), ТОВ «Запорізький коксохімремонт» (код 34656607), ТОВ «БК» «Гефест Альянс» (код 37312719), ТОВ «Моргот», ТОВ «Гатіора» (код 38091733), ПП «Фірма «Донпрмстрой-2011» (код 37522851), ПП «Стартрейд» (код 33846607), ПП «Фірмв Аполіс» (код 37287740), ПП «Інтер-Сіті» (код 37287981), ТОВ «Донбас Промисловий», ТОВ «Інтер-Імпрекс» (код 38927994), ТОВ «Трейд Лайм М» (код 38355381), ТОВ «Торенія» (код 38091691).
За господарськими відносинами позивача та ТОВ «Торенія» (код 38091691) вилучені документи:
- видаткові накладні: № 924 від 20.08.2012, № 923 від 30.08.2012, № 702 від 03.09.2012, № 703 від 04.09.2012, № 704 від 07.09.2012, № 360 від 17.09.2012, № 705 від 17.09.2012, № 706 від 24.09.2012, № 1222 від 28.09.2012, № 226 від 05.10.2012, № 948 від 05.10.2012, № 949 від 12.10.2012, № 950  від 19.10.2012, № 951  від 24.10.2012, № 952  від 27.10.2012, № 953  від 31.10.2012, № 1089  від 31.10.2012, № 1350  від 31.10.2012, № 708  від 05.11.2012, № 285  від 09.11.2012, № 286  від 19.11.2012, № 1417  від 29.11.2012, № 340  від 14.12.2012, № 341  від 21.12.2012, № 962  від 31.12.2012, № 72  від 04.01.2013, № 207  від 18.01.2013, № 252  від 23.01.2013, № 617  від 01.10.2013, № 618  від 02.10.2013, № 619  від 04.10.2013, № 620  від 06.10.2013, № 621  від 07.10.2013, № 622  від 08.10.2013, № 623  від 09.10.2013, № 624  від 10.10.2013, № 625  від 11.10.2013, № 626  від 12.10.2013, № 627  від 15.10.2013, № 628  від 16.10.2013, № 629  від 17.10.2013, № 630  від 21.10.2013, № 631  від 22.10.2013, № 632  від 23.10.2013, № 633  від 24.10.2013, № 634  від 25.10.2013, № 635  від 26.10.2013, № 842  від 11.11.2013, № 843  від 121.11.2013, № 844  від 16.11.2013, № 845  від 28.11.2013, № 1118  від 04.12.2013, № 1119  від 11.12.2013, № 1120  від 12.12.2013, № 1121  від 13.12.2013, № 1122  від 17.12.2013, № 634  від 18.01.2014, № 635  від 20.01.2014, № 636  від 22.01.2014, № 637  від 26.01.2014, № 638  від 28.01.2014, № 639  від 31.01.2014;
- податкові накладні: № 924 від 20.08.2012, № 923 від 30.08.2012, № 702 від 03.09.2012, № 703 від 04.09.2012, № 704 від 07.09.2012, № 360 від 17.09.2012, № 705 від 17.09.2012, № 706 від 24.09.2012, № 1222 від 28.09.2012, № 226 від 05.10.2012, № 948 від 05.10.2012, № 949 від 12.10.2012, № 950 від 19.10.2012, № 951 від 24.10.2012, № 952 від 27.10.2012, № 953 від 31.10.2012, № 1089 від 31.10.2012, № 1350 від 31.10.2012, № 708 від 05.11.2012, № 285 від 09.11.2012, № 286 від 19.11.2012, № 1417 від 29.11.2012, № 340 від 14.12.2012, № 341 від 21.12.2012, № 962 від 31.12.2012, № 72 від 04.01.2013, № 207 від 18.01.2013, № 252 від 23.01.2013, № 617 від 01.10.2013, № 618 від 02.10.2013, № 619 від 04.10.2013, № 620 від 06.10.2013, № 621 від 07.10.2013, № 622 від 08.10.2013, № 623 від 09.10.2013, № 624 від 10.10.2013, № 625 від 11.10.2013, № 626 від 12.10.2013, № 627 від 15.10.2013, № 628 від 16.10.2013, № 629 від 17.10.2013, № 630 від 21.10.2013, № 631 від 22.10.2013, № 632 від 23.10.2013, № 633 від 24.10.2013, № 634 від 25.10.2013, № 635 від 26.10.2013, № 842 від 11.11.2013, № 843 від 12.11.2013, № 844 від 16.11.2013, № 845 від 28.11.2013, № 1118 від 04.12.2013, № 1119 від 11.12.2013, № 1120 від 12.12.2013, № 1121 від 13.12.2013, № 1122 від 17.12.2013, № 634 від 18.01.2014, № 635 від 20.01.2014, № 636 від 22.01.2014, № 637 від 26.01.2014, № 638 від 28.01.2014, № 639 від 31.01.2014;
- договір б/н від 01.10.2013.
12 серпня 2016 року ГУ ДФС у Луганській області складено акт № 93 про результати документальної позапланову невиїзної перевірки публічного акціонерного товариства «Старобільський молокозавод» з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Торенія» за період з 01.03.2012 по 31.12.2013 (т. 1 а.с. 55-66). 
На підставі висновків акту перевірки від 12.08.2016 № 93 про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ПАТ «Старобільський молокозавод» з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Торенія» за період з 01.03.2012 по 31.12.2012 відповідачем прийнято ППР від 06.09.2016 №0000081403 про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) в сумі 180600 грн. та штрафні санкції у сумі 45150 грн. (т. 1 а.с. 69). 
Позивач звертався до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до ГУ ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу від 11.07.2016 № 217.
Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 06.07.2017 у справі №812/24/17 відмовлено у задоволені позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Старобільський молокозавод» до Головного управління Державної фіскальної служби України у Луганській області про визнання протиправним та скасування наказу від 11.07.2016 № 217 (т. 1 а.с. 132-134).
При розгляді адміністративної справи № 812/24/17 підтверджено факт отримання уповноваженим представником ПАТ «Старобільський молокозавод» копії наказу від 11.07.2016 № 217 про призначення позапланової невиїзної документальної перевірки.
Також, при розгляді адміністративної справи № 812/24/17 судом встановлено, що відповідач на законних підставах приступив до проведення невиїзної перевірки від 12.08.2016 № 93.
Відмовляючи у задоволенні позову суд зазначив, що допуск позивачем представників Головного управління ДФС у Луганській області до проведення позапланової невиїзної документальної перевірки  вже відбувся, а, отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав платника податків, оскільки після проведення перевірки права платника податків порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.
Судом направлявся запит на адресу СБ України щодо наявності документів, вилучених згідно протоколу огляду від 03.03.2014 по кримінальному провадженню № 22013000000000250, для з`ясування вилучення таких в копіях чи оригіналах (т. 1 а.с.187). 
На запит суду була надана відповідь, згідно якої кримінальне провадження № 22013000000000250 з усіма матеріалами з 06.04.2014 по теперішній час залишилося в захопленій адміністративній будівлі УСБ України в Луганській області за адресою: м. Луганськ, вул. Радянська, 79, внаслідок чого відсутня можливість для надання точної відповіді на запит (т. 1 а.с.188).
Таким чином, вилучені 03.03.2014 документи по взаємовідносинах позивача  з ТОВ «Торенія» знаходяться на тимчасово непідконтрольній українській владі території у м. Луганську, тобто такі документи є втраченими на день проведення податковим органом перевірки. 
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 13.03.2018 року у справі № 812/28/17, яке набрало законної сили 19.04.2018 року, у задоволенні адміністративного позову Публічного акціонерного товариства «Старобільський молокозавод» до Головного управління Державної фіскальної служби України у Луганській області про визнання протиправними дій Головного управління Державної фіскальної служби України у Луганській області за період з 25.07.2016 по 05.08.2016 щодо проведення позапланової невиїзної перевірки стосовно позивача - відмовлено.  
Спірні правовідносини врегульовано Податковим кодексом України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За ст. 75 ПК України визначені види податкових перевірок: камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 ПК України документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.
Ця норма вимагає дотримання законності слідчим суддею, органом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчим, прокурором під час прийняття рішення (постанови) про призначення перевірки
За матеріалами справи перевірка призначена у відповідності до вимог п.п.78.1.11 ст. 78 ПК України  на підставі постанови слідчого ОВС відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області від 24.06.2016 про призначення позапланової документальної невиїзної перевірки в процесі досудового розслідування, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України вчиненого службовими особами  ПАТ «Старобільський молокозавод» у період часу  з березня 2012 по грудень 2013 на суму 2957977,21 грн.
Розглядаючи законність дій відповідача під час призначення та проведення перевірки суд в призмі застосування принципу офіційного з`ясування обставин справи вважає необхідним надати оцінку законності постанови слідчого ОВС відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області від 24.06.2016 про призначення позапланової документальної невиїзної перевірки в процесі досудового розслідування, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України вчиненого службовими особами  ПАТ «Старобільський молокозавод» у період часу з березня 2012 по грудень 2013 на суму 2957977,21 грн.
Повноваження слідчого під час досудового розслідування визначені ст. 40 КПК України.
До 15.07.2015  ч. 2 ст. 40 КПК України була викладена в наступній редакції:
Слідчий уповноважений:
1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом;
2) проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом;
3) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам;
4) призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом;
5) звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій;
6) повідомляти за погодженням із прокурором особі про підозру;
7) за результатами розслідування складати обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру та подавати їх прокурору на затвердження;
8) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу;
9) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.
Пункт 4 частини другої статті 40 виключено на підставі Закону № 1697-VII від 14.10.2014.
Отже, станом на день прийняття слідчим ОВС відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області постанови від 24.06.2016 про призначення позапланової документальної невиїзної перевірки в процесі досудового розслідування, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України вчиненого службовими особами  ПАТ “Старобільський молокозавод” у період часу  з березня 2012 по грудень 2013 на суму 2957977,21 грн., діяла норма ч. 2 ст. 40 КПК України у новій редакції, відповідно до якої слідчий позбавлений права призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом.
Також, підпунктом 12 пункту 5 Розділу  ХІІ «Прикінцевих положень» Закону України внесені зміни до ст. 87 КПК України доповнено частиною 3 наступного змісту:
«Недопустимими є також докази, що були отримані:
1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
Таким чином, законодавець не тільки обмежив повноваження слідчого призначати ревізії та перевірки, але й законодавчо закріпив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «перевірки» є недопустимими доказами.
Таким чином, підставою для проведення податкової перевірки позивача слугувала постанова слідчого ОВС відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області, яка в свою чергу була прийнята поза межами повноважень, встановлених ч. 2 ст. 40 КПК України.
Суд враховує доктрину «плодів отруйного дерева».
Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».
Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.
На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.
ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то й отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства», «Schenk v. Switzerland»).
Статтею 74 КАС України встановлено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Оскільки в силу вимог ч. 3 ст. 87 КПК України докази в кримінальному провадженні № 22013000000000250 у вигляді акту перевірки від 12.08.2016 № 93 про результати документальної позапланову невиїзної перевірки ПАТ «Старобільський молокозавод» з питань дотримання вимог податкового законодавства з податку на додану вартість по взаємовідносинам з ТОВ «Торенія» за період з 01.03.2012 по 31.12.2012  є недопустимими, з урахуванням вимог ст. 74 КАС України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що акт перевірки є неналежним доказом завищення задекларованих суб`єктом господарювання показників у рядку 10.1 Д1 Декларацій «Придбання (виготовлення, будівництво, спорудження, створення) з податком на додану вартість на митній території України товарів/послуг та необоротних активів з метою їх використання виключно у межах господарської діяльності платника податку для здійснення операцій, які підлягають оподаткуванню за основною ставкою та нульовою ставкою» показників за період з 01.03.2012 по 31.12.2013 по взаємовідносинах з ТОВ «Торенія» всього у сумі 527 516 грн. в тому числі: за серпень місяць 2012 року в сумі 29379 грн., за вересень місяць 2012 року в сумі 90492 грн., за жовтень місяць 2012 року в сумі 94753 грн., за листопад місяць 2012 року в сумі 41094 грн., за грудень місяць 2012 року в сумі 24531 грн., за січень місяць 2013 року в сумі 66667 грн., за жовтень місяць 2013 року в сумі 122550 грн., за листопад місяць 2013 року в сумі 25800 грн., за грудень місяць 2013 року в сумі 32250 грн. та встановлено, що на формування цих показників мало вплив декларування операцій з придбання паливно-мастильних матеріалів.
Відповідачем не надано суду інших доказів на підтвердження порушень позивачем податкового законодавства з податку на додану вартість по взаємовідносинах з ТОВ «Торенія» за період з 01.03.2012 по 31.12.2012.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 0000081403 від 06.09.2016 року Головного управління ДФС у Луганській області про збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість із вироблених в Україні товарів (робіт, послуг) в сумі 180600 грн. та штрафні санкції в сумі 45150 грн., всього в сумі 225750 грн.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для скасування рішення суду відсутні. 
Керуючись ст.ст. 195, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Луганській області - залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 8 серпня 2024 року у справі № 812/1562/16 за позовом Приватного акціонерного товариства «Старобільський молокозавод» до Головного управління ДПС у Луганській області про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення - залишити без змін.
Повний текст постанови складений 27 листопада 2024 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                           Т.Г. Гаврищук

                                                                                                  І.Д. Компанієць