ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Желтобрюх І. Л.

19 вересня 2024 року 
м. Київ

справа №9901/416/21
адміністративне провадження №П/9901/416/21

І. Коротко про обставини справи та мотиви рішення Суду
ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовною заявою до Президента України, у якій просив:
- визнати протиправною бездіяльність Президента України щодо непризначення ОСОБА_1 на посаду судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська у передбачений Законом строк;
- зобов`язати Президента України видати указ на підставі та в межах подання Вищої ради правосуддя (далі - ВРП), внесеного рішенням ВРП від 12 листопада 2020 року № 3097/0/15-20 «Про внесення Президентові України подання про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська»;
- вирішити питання розподілу судових витрат.
Рішенням Верховного Суду від 19 вересня 2024 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Президента України щодо непризначення 
ОСОБА_1 на посаду судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська у передбачений Законом строк. 
Зобов`язано Президента України відповідно до статті 80 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII) розглянути подання ВРП від 17 листопада 2020 № 454/0/12-20 про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська. 
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання судових витрат.
З наведеними у рішенні висновками, їх правовим обґрунтуванням, як і з результатом вирішення спору по суті, частково не погоджуюсь та заявляю окрему думку (далі - ОД) в порядку, передбаченому частиною третьою статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

ІІ. Коротко про підстави незгоди
Колегія суддів у рішенні від 19 вересня 2024 року зазначила, що належним способом захисту прав позивача є зобов`язання Президента України відповідно до статті 80 Закону №1402-VIII розглянути подання ВРП від 17 листопада 2020 року №4544/0/12-20 про призначення позивача на посаду судді.
Такий висновок аргументований тим, що суд не втручається та не може втручатися в конституційні повноваження щодо видання указів відповідачем, підміняти його і перебирати на себе повноваження, надані йому Конституцією України. Також керуючись принципом розподілу влад, Суд зазначив, що втручання судової влади в реалізацію главою держави своїх повноважень обмежене законом.
З огляду на викладене Суд відмовив у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Президента України видати указ на підставі та в межах подання ВРП про призначення позивача на посаду судді.
Я не погоджуюсь з висновками колегії суддів в частині визначення способу захисту з огляду на таке.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 266 КАС України Верховний Суд за наслідками розгляду адміністративних справ, визначених частиною другою цієї статті, може, зокрема, визнати дії чи бездіяльність Президента України протиправними, зобов`язати Президента України вчинити певні дії.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Отже, процесуальний закон чітко розділяє два випадки, як має діяти суд зобов`язуючи вчинити певні дії суб`єкта владних повноважень при прийнятті рішення про визнання його бездіяльності протиправною.
У цій справі колегія суддів, відмовляючи у задоволенні вимоги про зобов`язання Президента України видати указ, тобто прийняти рішення на користь позивача, встановила, що для його прийняття виконано всі умови, визначені законом.
При цьому, на мою думку, прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд з огляду на таке.
Інституційна незалежність судової влади є складним та багатогранним явищем, оскільки означає недопущення будь-якого неправомірного стороннього впливу на судову владу, повноцінну її автономність від інших гілок влади, а гарантування такої незалежності пов`язане із забезпеченням суддівської незалежності в усіх її аспектах та проявах (функціональному, організаційному, матеріальному), дотриманням гарантій незалежності й недоторканності суддів у повному обсязі.
Інституційна незалежність судової влади імпліцитно втілена на рівні тексту Конституції України у вигляді, зокрема, здійснення державної влади в Україні на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову (частина перша статті 6).
Зі статей 128, 129, 130, 131 Конституції України вбачається, що інституційна незалежність судової влади гарантується визначеними на конституційному рівні незалежною процедурою призначення судді на посаду, обов`язковістю судового рішення, забезпеченням належного матеріального утримання суддів та фінансуванням судової системи, незалежними механізмами добору суддів та притягнення їх до дисциплінарної відповідальності, самостійністю суддівського самоврядування та врядування. Ці всі конституційні приписи адресовані насамперед законодавчій та виконавчій гілкам влади, які мають на їх основі здійснювати виважену політику щодо судової влади.
Положеннями частини першої, другої статті 128 Конституції України визначено, що призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням ВРП у порядку, встановленому законом. Призначення на посаду судді здійснюється за конкурсом, крім випадків, визначених законом.
Згідно із пунктом 1 частини першої статті 131 Конституції України подання Президенту України про призначення судді на посаду вносить ВРП.
Відповідно до частини першої та другої статті 80 Закону № 1402-VIII призначення на посаду судді здійснюється Президентом України на підставі та в межах подання ВРП, без перевірки додержання встановлених цим Законом вимог до кандидатів на посаду судді та порядку проведення добору чи кваліфікаційного оцінювання кандидатів.
Будь-які звернення стосовно кандидата на посаду судді не перешкоджають його призначенню на посаду. Викладені в таких зверненнях факти можуть бути підставою для порушення Президентом України перед компетентними органами питання про проведення в установленому законом порядку перевірки таких фактів.
Президент України видає указ про призначення судді не пізніше 30 днів з дня отримання відповідного подання Вищої ради правосуддя.
У цій справі позивач просив застосувати спосіб захисту, який чітко визначений законом.
Разом з тим, рішення суду в частині зобов`язання відповідача розглянути подання ВРП не може призвести до поновлення порушених прав, оскільки такий етап після надходження подання ВРП до Президента, як розгляд подання - відсутній, а у відповідача відсутнє відповідне повноваження. 
Законом не передбачено процедури розгляду або перевірки подання ВРП Президентом України.
У випадку надходження подання ВРП про призначення судді у Президента виникає єдиний чітко визначений обов`язок - видати Указ про призначення на посаду судді не пізніше 30 днів з дня отримання відповідного подання, і жодної дискреції (свободи розсуду) у Президента України закон не передбачає. 
На церемоніальному характері таких дій відповідача наголошувала і Венеціанська комісія у Висновку щодо проекту змін до Конституції України в частині правосуддя, затвердженого конституційною комісією 4 вересня 2015 року (Висновок прийнятий Венеціанською комісією на її 104-му пленарному засіданні (м. Венеція, 23- 24 жовтня 2015 року)). Так, у пунктах 14, 15 вказаного Висновку зазначено, що «… Президент України все ще відіграє церемоніальну роль: він призначає кандидатів, поданих Вищою радою правосуддя, пропозиції якої будуть обов`язковими для Президента. 
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. 
Також, ЄСПЛ у рішенні від 17 липня 2008 року у справі «Каіч та інші проти Хорватії» вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
В даному випадку дискреція у відповідача - відсутня, а, отже, порушено принцип законності.
Враховуючи викладене, я вважаю, що ефективним способом захисту, який в повній мірі захищає права позивача є зобов`язання Президента України видати указ на підставі та в межах подання ВРП, внесеного рішенням ВРП від 12 листопада 2020 року № 3097/0/15-20 «Про внесення Президентові України подання про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська».

Суддя                                                                                                                       І. Л. Желтобрюх