ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2024 року	Львів	Справа № 380/358/24 пров. № А/857/22825/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді-доповідача -	Шевчук С. М.	
суддів -	Кухтея Р. В.	
 	Носа С. П.	
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові   апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 липня 2024 року   у справі № 380/358/24 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії,

місце ухвалення судового рішення  	м. Львів	
Розгляд справи здійснено за правилами	спрощеного позовного провадження	
суддя у І інстанції	Гавдик З.В.	
дата складання повного тексту рішення	26.07.2024	
ВСТАНОВИВ:
        І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_2 ), в якому просив суд:
визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_2 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року у справі №454/644/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»);?
зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_2 ) звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року у справі №454/644/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26 липня 2024 року   у справі № 380/358/24 у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги  вказує, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
В доводах апеляційної скарги вказує, що підпункт «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» чітко встановлює, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Жодних посилань на те, що така підстава для звільнення підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, ані підпункт «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ані будь-яка інша норма цього закону не містить. Крім цього зазначив, що аналогічні доводи щодо можливості застосування відповідної підстави для звільнення з військової служби лише з дня зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, та щодо звільнення від відбування покарання уже були предметом судового дослідження в рамках розгляду справи 260/2724/22 та інших справах.
Відповідач подав відзив  на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги та просить суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, з мотивів аналогічних тим, що викладені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Про розгляд апеляційної  скарги відповідач та представник позивача повідомлені шляхом надіслання ухвал про відкриття апеляційного провадження та про призначення апеляційної скарги до розгляду  через електронний кабінет сервісу "Електронний суд" Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ЄСІТС), підтвердженням чого є відповідні дані  автоматизованої системи  документообігу суду.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів. В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

ІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Ухвалюючи судове рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що військовослужбовці Держприкордонслужби звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.
Тобто, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, урегульовано порядок звільнення військовослужбовців з військової служби, містить сукупність умов для звільнення з військової служби військовослужбовця Держприкордонслужби, а саме: набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання та день, зазначений у вироку суду про початок строку відбування покарання.
Відповідно до вироку Сокальського районного суду Львівської області щодо позивача за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та відповідно до ст. 74 КК України звільнено позивача від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки позивача згідно згаданого вироку Сокальського районного суду Львівської області звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1115/2009, правомірно відмовив позивачу у звільненні з військової службі.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 , з 16.08.2022 проходить військову службу в НОМЕР_1 прикордонному загоні ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_2 ).
Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року по справі №454/644/23 ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік. Цей вирок набрав законної сили 29.05.2023 року.
Представник позивача звернувся із заявою щодо звільнення позивача з військової служби на підставі пункту "в" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Листом від 13.09.2023 №14/7621-23вих, відповідач повідомив представника позивача про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, оскільки відповідно до статті 75 Кримінального кодексу України вказаного військовослужбовця звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши їм іспитовий строк.
Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби у зв`язку з набранням вироком законної сили, позивач звернувся до суду з цим позовом. 

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Нормами п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ закріплено, що початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України.
Частиною 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено виключний перелік підстав звільнення  військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Так, згідно з підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ під час воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Разом з цим, відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Частиною 3 розділу І Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.11.2018 № 971 визначено, що у своїй діяльності орган охорони державного кордону керується Конституцією України, законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, цим Положенням, іншими нормативно-правовими актами, а також актами організаційно-розпорядчого характеру Адміністрації Держприкордонслужби.
Проходження військової служби у Державній прикордонній службі врегульовано спеціальним законодавством, до якого відноситься, зокрема, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі – Положення № 1115/2009).
Положенням №1115/2009 визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.
Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням.
Відповідно до п. 88 Положення № 1115/2009, військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується наказом Міністерства внутрішніх справ України.
Пунктом 89 Положення № 1115/2009 визначено, що призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється:
осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу:
на посади в органах Держприкордонслужби - наказом начальника цього органу;
на посади у структурних підрозділах регіонального управління та в разі переміщення військовослужбовця з одного органу Держприкордонслужби до іншого, якщо ці органи підпорядковані регіональному управлінню, - наказом начальника регіонального управління;
в інших випадках - наказом Адміністрації Держприкордонслужби.
Як вже зазначалось вище та як зазначив суд першої інстанції спеціальним нормативно-правовим актом, який врегульовує проходження військової служби у Державній прикордонній службі є Положення №1115/2009.
Згідно пункту 286 Положення № 1115/2009 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади. Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.
Керуючись наведеним вище, колегія суддів поділяє твердження суду першої інстанції, що військовослужбовці Держприкордонслужби звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Разом з цим, при визначенні права на звільнення військовослужбовця Держприкордонслужби, в розумінні п. 286 Положення № 1115/2009, слід враховувати факт початку відбування показання, оскільки саме з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, такий військовослужбовець виключається зі списків особового складу органу Держприкордонслужби.
Як згадувалось вище, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року по справі №454/644/23, який набрав законної сили 29.05.2023, ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
За змістом п. 2 ч. 4 ст. 374 Кримінального процесуального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначається: у разі визнання особи винуватою: початок строку відбування покарання.
Аналіз приписів підпункту «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІта пункту 286 Положення №1115/2009 дає підстави дійти висновку про те, що під час дії воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, і таке покарання підлягає відбуванню, якщо при цьому, військовослужбовця не було звільнено від відбування покарання.
Пункт 286 Положення № 1115/2009 день звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби пов`язує з днем, зазначеним у вироку суду про початок строку відбування покарання, а це означає, що військовослужбовця має бути засуджено до реального покарання, без застосування приписів статті 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Про початок строку відбування покарання, вирок Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року по справі №454/644/23, який набрав законної сили 29.05.2023, не містить та не може містити, з огляду на звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням.
Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_1 вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 року по справі №454/644/23 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1115/20009, правомірно залишив позивача на військовій службі.
Щодо доводів апелянта на правову позицію постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 260/2724/22 та у інших справах, то слід зазначити, що в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України апеляційним судом під час вирішення спору може враховуватися висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
Відповідно до  статті 8 Конституції України,  статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України  та частини першої  статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»  суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії» (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1  статті 6 Європейської конвенції з прав людини  і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.
Тому за наведених вище підстав, якими суд обґрунтував своє рішення, суд не убачає необхідності давати докладну відповідь на інші аргументи, зазначені сторонами, оскільки вони не є визначальними для прийняття рішення у  цій справі.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Колегія суддів зазначає, що підстави для перерозподілу та присудження судових витрат  у даній справі - відсутні.
Керуючись ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,  
                                             П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 липня 2024 року   у справі № 380/358/24 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої  статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	С. М. Шевчук 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	С. П. Нос