ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" жовтня 2024 р.                                                                    Справа №921/316/24

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого   судді                                                                          Галушко Н.А.
суддів                                                                                                    Желіка  М.Б.
Орищин Г.В.

секретар судового засідання – Гунька О.

за участю представників учасників процесу:
представник позивача – Тарарук Л.С.;
представник відповідача – не з`явився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Євротранстелеком” від 25.09.24 (вх. № ЗАГС 01-05/2691/24 від 26.09.24)
на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 11.09.2024 (суддя Руденко О.В., повний текст ухвали складено та підписано 24.09.2024 року) 
у справі           № 921/316/24
за позовом: Акціонерного товариства “Українська залізниця” в особі регіональної філії “Львівська залізниця”
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Євротранстелеком”
про:                     встановлення безстрокового оплатного земельного сервітуту, площею 0,5616 га стосовно земельної ділянки, кадастровий номер: 6110100000:08:015:0050 (загальна площа земельної ділянки 6,0282 га), що знаходиться на території міста Тернопіль Тернопільської області; зобов`язання відповідача внести відомості про земельний сервітут до Державного земельного кадастру та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень,

ВСТАНОВИВ:
Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Євротранстелеком” участі уповноваженого представника в судове засідання 29.10.2024 не забезпечило, хоча про час та місце розгляду справи було повідомлене належним чином. 
25.10.2024 представник Товариства з обмеженою відповідальністю “Євротранстелеком” – Хитрук Н.І. подала заяву про розгляд справи за відсутності представника відповідача.
Наслідки неявки в судове засідання учасника справи визначено у  статті 202 ГПК України.
Так, за змістом частини 1 і пункту 1 частини 2  статті 202 ГПК України  неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з підстав, зокрема неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання.
Ураховуючи положення  статті 202 ГПК України, наявність відомостей про направлення зазначеним учасникам справи ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання, що підтверджено матеріалами справи, заяву скаржника про розгляд справи без участі його представника висновки Європейського суду з прав людини у справі «В`ячеслав Корчагін проти Росії», явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності представника відповідача.
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.
На розгляд Господарського суду Тернопільської області надійшла заява Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" до ТОВ "Євротранстелеком" про встановлення земельного сервітуту та зобов`язання вчинити дії. 
Заява мотивована тим, що на належній йому на праві постійного користування земельній ділянці знаходяться прокладені волоконно-оптичні лінії зв`язку (кабелі), що є власністю ТОВ "Євротранстелеком". Однак станом на момент звернення до суду з цим позовом жодних додаткових договорів щодо використання відповідачем частини земельної ділянки, на якій прокладені волоконно-оптичні лінії зв`язку, не укладено, що позбавляє позивача правової визначеності (встановлення чітких прав та обов`язків сторін).
Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 11.09.2024 призначено земельно-технічну експертизу за ініціативою суду, на розгляд якої поставлено наступні питання: - чи є можливість установлення сервітуту на земельній ділянці площею 6,0282 га, яка розташована на території   міста Тернопіль   (кадастровий номер 6110100000:08:015:0050) для розташування та експлуатації волоконно-оптичних ліній зв`язку, які уже прокладені ТОВ "Євротранстелеком"? Якщо так, надати варіанти його встановлення. Визначити площу земельної ділянки, яка могла би бути передана в сервітут. Проведення експертизи доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз із залученням, при необхідності, судових експертів та фахівців, які володіють необхідними знаннями в цій галузі (у тому числі працівників інших установ).
Ухвала суду мотивована тим, що сторони в ході проведення підготовчих засідань указували на різні площі земельної ділянки, для якої теоретично міг би бути встановлений сервітут, мали різну позицію стосовно розміщення волоконно-оптичних ліній зв`язку на земельній ділянці. Зокрема у відзиві на позов відповідач посилається на відсутність у матеріалах справи доказів того, що на спірній земельній ділянці було фактично прокладено волоконно-оптичний кабель відповідача. Крім того, згідно з технічною документацією, кабель прокладався у поліетиленовій трубі типу HDPE-40, з огляду на що, ширина земельної ділянки, де прокладено волоконно-оптичний кабель становить лише 40 мм. Зазначені   обставини, на переконання суду, можуть істотно впливати як на площу земельної ділянки, так і на саму можливість установлення сервітуту в певних межах.
Зокрема, надані позивачем розрахунки стосовно площі сервітуту ґрунтуються на даних акта комісійного обстеження від 16 листопада 2019 року, у якому зазначено, що площа земельної ділянки 0,5616 га, щодо якої має бути встановлений сервітут, є орієнтовною. Натомість, відповідач заперечує зазначений розрахунок та вказує на невиконання Залізницею обов`язку обґрунтувати площу і межі земельної ділянки у встановлений законодавчо спосіб.     
В свою чергу, суд зазначив, що прокладення відповідачем волоконно-оптичної лінії зв`язку та її експлуатація врегульовані контрагентами в генеральній угоді від 27.12.2001 про співробітництво та угоді про співробітництво від 17.01.2002. За цими угодами відповідачу надано право прокладення волоконно-оптичного кабелю в межах земель транспорту. При цьому, суд зауважує, що учасники договірних відносин, обумовивши використання   в межах співробітництва земельних ділянок, що належать   позивачу, їхньої площі та меж фактично не встановили   та не визначили.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.
Товариством з обмеженою відповідальністю “Євротранстелеком”подано апеляційну скаргу від 25.09.24 (вх. № ЗАГС 01-05/2691/24 від 26.09.24), в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 11.09.2024 у справі № 921/316/24.
Зокрема, скаржник зазначає, що позивач хоче встановити сервітут на користь третьої особи (відповідача) щодо обслуговування та експлуатації волоконно-оптичного кабелю, побудованого в межах співробітництва сторін спору. Водночас позивач самостійно використовує частину волоконно-оптичного кабелю, а також експлуатує та обслуговує волоконно-оптичний кабель, за що отримує плату від відповідача. Таким чином, встановлення безпідставного сервітут з метою обслуговування та експлуатації волоконно-оптичного кабелю не вплине на фактичне становище суб`єктів спору та не надасть жодних прав Відповідачу як сервітуарію. Встановлення сервітуту виключно створить додаткові фінансові зобов`язання за відсутності будь-яких обов`язків чи обмежень з боку позивача, на думку скаржника це прямо суперечить меті та суті встановлення сервітуту.
Звертає увагу суду, що розрахунки площі та меж бажаного сервітуту, що надані позивачем, є орієнтовними та необгрунтованими. Позивач надає оціночні розрахунки за відсутності інформації щодо фактичного перебування волоконно оптичного кабелю в межах спірної земельної ділянки та реальної площі прокладання такого волоконно-оптичного кабелю.
Акціонерне товариство “Українська залізниця” в особі регіональної філії “Львівська залізниця”подало відзив на апеляційну скаргу, в якому, спростовуючи доводи апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а ухвалу господарського суду Тернопільської області без змін.
Процесуальні дії суду у справі.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.09.2024, вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді (судді - доповідача) Галушко Н.А., суддів Желіка М.Б. та Орищин Г.В.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 30.09.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" від 25.09.24 (вх. № ЗАГС 01-05/2691/24 від 26.09.24) на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 11.09.2024 у справі №921/316/24, розгляд справи призначено на 29.10.2024.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 17.10.2024 задоволено заяву представника позивача АТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" – Тарарука Леоніда Ростиславовича (вх. № 01-04/6849/24 від 15.10.2024) та ухвалено судове засідання провести з представником позивача Тараруком Леонідом Ростиславовичем в режимі відеоконференції.
У судовому засіданні 29.10.2024 проголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Позивач звернувся до Господарського суду Тернопільської області позовною заявою до ТОВ "Євротранстелеком" про встановлення земельного сервітуту та зобов`язання вчинити дії. 
Заява мотивована тим, що на належній йому на праві постійного користування земельній ділянці, знаходяться прокладені волоконно-оптичні лінії зв`язку (кабелі), що є власністю ТОВ "Євротранстелеком". Однак станом на момент звернення до суду з цим позовом жодних додаткових договорів щодо використання відповідачем частини земельної ділянки, на якій прокладені волоконно-оптичні лінії зв`язку, не укладено, що позбавляє позивача правової визначеності (встановлення чітких прав та обов`язків сторін).
Заперечуючи позовні вимоги Залізниці відповідач зазначає, що між Акціонерним товариством «Українська Залізниця» та ТОВ «Євротранстелеком» існують довготривалі відносини. Правові підстави прокладання та обслуговування волоконно-оптичної лінії зв?язку, а також інші відносини між Товариством з обмеженою відповідальністю «Євротранстелеком» та Акціонерним товариством «Українська Залізниця» врегульовані Генеральною угодою про співробітництво №589/01, укладеною 27 грудня 2001 року між Державною адміністрацією залізничного транспорту України та ТОВ «Євротранстелеком», Угодою про співробітництво, укладеною між Львівською залізницею та ТОВ «Євротранстелеком» від 17 січня 2002 року, Договором № 280/Ш на технічне обслуговування і аварійне відновлення від 01 серпня 2005 року. 
Вважає, що позивач не вірно визначив площу прокладання волоконно-оптичного кабелю та інші істотні умови сервітуту, встановлення якого ініціює, а також ним не дотримано процедури встановлення сервітуту, передбаченої законодавством та практикою Верховного Суду стосовно передумов укладення договору сервітуту.
Сторони в ході проведення підготовчих засідань указували на різні площі земельної ділянки, для якої теоретично міг би бути встановлений сервітут, мали різну позицію стосовно розміщення волоконно-оптичних ліній зв`язку на земельній ділянці. Зокрема у відзиві на позов відповідач посилається на відсутність у матеріалах справи доказів того, що на спірній земельній ділянці було фактично прокладено волоконно-оптичний кабель відповідача. Крім того, згідно з технічною документацією, кабель прокладався у поліетиленовій трубі типу HDPE-40, з огляду на що, ширина земельної ділянки, де прокладено волоконно-оптичний кабель становить лише 40 мм. Зазначені обставини, на переконання суду, можуть істотно впливати як на площу земельної ділянки, так і на саму можливість установлення сервітуту в певних межах.
Надані позивачем розрахунки стосовно площі сервітуту ґрунтуються на даних акта комісійного обстеження від 16 листопада 2019 року, у якому зазначено, що площа земельної ділянки 0,5616 га, щодо якої має бути встановлений сервітут, є орієнтовною. Натомість, відповідач заперечує зазначений розрахунок та вказує на невиконання Залізницею обов`язку обґрунтувати площу і межі земельної ділянки у встановлений законодавчо спосіб. 
В свою чергу, суд зазначив, що прокладення відповідачем волоконно-оптичної лінії зв`язку та її експлуатація врегульовані контрагентами в генеральній угоді від 27.12.2001 про співробітництво та угоді про співробітництво від 17.01.2002, якими відповідачу надано право прокладення волоконно-оптичного кабелю в межах земель транспорту. При цьому, учасники договірних відносин, обумовивши використання   в межах співробітництва земельних ділянок, що належать   позивачу, їхньої площі та меж фактично не встановили   та не визначили.
Отже, як вбачається з наведеного предметом позову у цій справі є:
-встановлення безстрокового оплатного земельного сервітуту площею 0,5616 га стосовно земельної ділянки, кадастровий номер 6110100000:08:015:0050; оплата сервітуту становить 11087,98 грн у місяць з ПДВ або 133047,98 грн у рік з ПДВ; вид сервітуту для експлуатації та обслуговування волоконно-оптичного кабелю/ліній зв`язку відповідача;
-зобов`язання відповідача внести відомості про земельний сервітут ділянки з кадастровим номером 6110100000:08:015:0050 до Державного земельного кадастру та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.
Предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За змістом ч.1  ст.99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Таким чином, судова експертиза призначається у разі потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком господарського суду, при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 08.12.2021 у справі № 910/18570/17, від 14.12.2021 у справі № 910/9564/20, від 24.11.2021 у справі № 914/1396/20, від 17.12.2020 у справі № 910/7426/17.
Призначення судової експертизи віднесено до компетенції суду за наявності умов, передбачених частиною 1  статті 99 Господарського процесуального кодексу України  і таке призначення не може розцінюватися, як порушення норм процесуального права. Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.
Підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
За змістом ч. 1  ст. 7 Закону України «Про судову експертизу»  судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 3  статті 99 Господарського процесуального кодексу України, при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи, суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Пунктом 2 частини1  статті 228 Господарського процесуального кодексу України, передбачено право суду за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
Оскільки сервітут це право обмеженого користування чужим майном (земельною ділянкою, іншими природними ресурсами, нерухомим майном), то потреба у його встановленні виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом. Таким чином, підставою встановлення сервітуту є відсутність у будь-якої особи, у тому числі і у власника майна, можливості задовольнити свої потреби іншим способом, як встановлення права користування чужим майном сервітуту.
У переважній більшості випадків за встановленням сервітуту звертається особа, яка є відмінною від титульного власника (користувача) земельної ділянкою з пред`явленням відповідної вимоги до нього, що випливає з юридичної природи сервітуту.
Водночас аналіз норм Земельного та  Цивільного кодексів України  не дає підстав для висновку про те, що з такою позовною вимогою не може звернутись власник (користувач) земельної ділянки з метою врегулювання відносин між ним та особами, які фактично здійснюють користування земельною ділянкою на підставі закону або фактичних відносин, що склались.
Так, відповідно до  статті 98 Земельного кодексу України  визначається суб`єктний склад сервітутних відносин власник або землекористувач земельної ділянки чи інша заінтересована особа. При цьому зазначення про те, що користування буде здійснюватися чужою земельною ділянкою (ділянками) визначає предмет правовідносин, а не виступає обмеженням щодо кола суб`єктів.
Стаття 99 Земельного кодексу України, закріплюючи невичерпний перелік земельних сервітутів, також наголошує, що їх установлення можуть вимагати власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи. Разом з тим, жодних вказівок на те, що з відповідною вимогою не можуть звертатись власники (користувачі) земельних ділянок, які будуть обтяжені сервітутом, в цій статті також не встановлено.
Власник (користувач) земельної ділянки має такі ж самі права на звернення до суду з позовом про встановлення земельного сервітуту, як і інша особа, яка має необхідність у використанні його земельної ділянки за умови дотримання інших умов передбачених законодавством та конкретних обставин, які спонукали його до такого звернення. Потреба в заявлені такого позову саме власником (користувачем) земельної ділянки може бути викликана, зокрема, необхідністю врегулювання використання його земельної ділянки, яке фактично склалось між сторонами, забезпечення такого користування в найменш обтяжливий для нього спосіб, компенсації витрат та збитків.
Таким чином, Верховний Суд зробив висновок про те, що звертатися до суду з вимогою про встановлення сервітуту вправі не лише особа, яка вимагає встановлення для неї права обмеженого користування чужим майном, а й сам власник (користувач) земельної ділянки. Відповідний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду від 15.12.21 за № 918/303/21.
До обставин, які входять до предмету доказування, належать обставини користування (використання) відповідачем земельною ділянкою, що перебуває в постійному користуванні позивача. При чому позивач повинен довести як конкретну площу такої земельної ділянки, так і розмір плати за встановлення сервітуту, який (розмір) прямо залежить від площі земельної ділянки. Зазначене спростовує заперечення в частині неможливості призначення експертизи для визначення площі земельної ділянки, для якої він вимагає встановити сервітут
З огляду на те, що сторони в ході проведення підготовчих засідань вказували на різні площі земельної ділянки, для якої теоретично міг би бути встановлений сервітут, мали різну позицію стосовно розміщення волоконно-оптичних ліній зв`язку на земельній ділянці (кабель прокладався у поліетиленовій трубі типу HDPE-40, з огляду на що, ширина земельної ділянки, де прокладено волоконно-оптичний кабель становить лише 40 мм), а такі обставини можуть істотно впливати як на площу земельної ділянки, так і на саму можливість установлення сервітуту в певних межах, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення у даній справі судової експертизи, на вирішення якої вважав за доцільне поставити питання про можливість установлення земельного сервітуту, запропонувати варіанти його встановлення, а також визначити площу земельної ділянки, яка могла би бути передана в сервітут.
Варто зауважити, що у відповідності до  ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими  статтею 86 цього Кодексу.
Відповідно до ст.  13,  76,  77,  86 ГПК України  кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Арґументи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, не доводять порушення або неправильного застосування судом під час розгляду справи норм процесуального права, а тому не можуть бути підставою для зміни чи скасування постановленої ухвали.
Судові витрати, у відповідності до  ст. 129 ГПК України, покладаються на скаржника.
Керуючись, ст. ст. 269, 275, 276, 282, 284  ГПК України, Західний апеляційний господарський суд 

ПОСТАНОВИВ :
1.          В задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" від 25.09.24 (вх. № ЗАГС 01-05/2691/24 від 26.09.24) відмовити.
2.          Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 11.09.2024 у справі №921/316/24 залишити без змін.
3.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає сокарженню.
4.          Справу повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.
Повний текст постанови складено 06.11.2024.

Головуючий суддя                                                                      Галушко Н.А.

суддя                                                                                          Желік М.Б.

суддя                                                                                          Орищин Г.В.