ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2024 року
м. Київ
справа № 210/6977/21
провадження № 51-829км24
 
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
засудженого
(у режимі відеоконференції)                  ОСОБА_5 ,
захисника 
(у режимі відеоконференції)                  ОСОБА_6 ,
прокурора                                                    ОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого  ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 листопада 2023 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єнківці Лубенського району Полтавської області, зареєстрованого в цьому ж селі, жителя АДРЕСА_1 ),
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року, залишеним без змін 30 листопада 2023 року апеляційним судом, ОСОБА_5 було засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК -  у виді обмеження волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні за обставин, викладених у вироку, незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, а також придбання і зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК.
Як установив суд, 13 вересня 2021 року неподалік зупинки громадського транспорту «Схід» у Металургійному районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_5 знайшов 10 пластикових трубочок із метамфетаміном загальною вагою 0,3041 г, котрі зберігав для власного вживання до вилучення цього ж дня з 13:00 по 13:31 під час затримання працівниками поліції біля будинку АДРЕСА_2 .
Крім того, ОСОБА_5 6 жовтня 2021 року не пізніше 10:55 у невстановленому місці придбав не менше ніж 100 зіп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який зберігав із метою збуту, підшукуючи для цього в районі вул. Віталія Матусевича м. Кривого Рогу наркозалежних осіб. Надалі того ж дня об 11:30 працівники поліції затримали засудженого й вилучили в нього вказані пакети з канабісом загальною вагою 179,841 г. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) згадані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. За змістом поданої скарги в ній заперечується справедливість засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК. Суть доводів скаржника зводиться до того, що це обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, які не отримали відповідної юридичної оцінки. Мотивуючи позицію, твердить, що ОСОБА_5 затримали з порушенням ст. 208 КПК поліціанти, котрі підкинули пакети з канабісом до приїзду екіпажу патрульних; постанову про зміну анкетних даних свідка на псевдонім ОСОБА_8 не  досліджено, особи цього свідка належно не встановлено, неправомірно допитано з іншого ніж судова зала приміщення і його показання - суперечливі. Крім того, зазначає про сумнівність показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вони були наркозалежні, ув`язнені та існує імовірність здійснення на них тиску або надання певних привілеїв у місцях утримання. Як вважає захисник, суд не  зважив на показання ОСОБА_5 про непричетність до збуту канабісу, а також на показання свідка ОСОБА_11 на користь засудженого. Разом із цим скаржник акцентує, що сама собою кількість наркотичного засобу не доводить мети збуту. Захисник також посилається на неповноту слідства через відсутність роздруківок із  телефонної книги засудженого й непроведення допиту відображених у ній осіб. На  переконання автора скарги, апеляційний суд, виявивши упередженість, залишив поза увагою допущені порушення і всупереч загальним засадам кримінального провадження прийняв незаконне рішення, яким відмовив у задоволенні вимог сторони захисту. У підсумку в мотивувальній частині своєї скарги, на відміну від прохальної, ОСОБА_6 виснує, що оспорювана ухвала підлягає скасуванню, а  справа - направленню на новий апеляційний розгляд.
Позиції інших учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу; прокурор заперечив обґрунтованість касаційних вимог сторони захисту та  вважав, що, враховуючи внесені законодавцем зміни, необхідно в порядку ч. 2 ст. 433 КПК виключити з оспорюваних судових рішень кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, «особливо небезпечні наркотичні засоби».
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433, ст. 438 КПК суд касаційної інстанції (далі - Суд) перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений ревізувати повноти слідства, досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При здійсненні касаційного провадження Суд виходить із конкретних фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій.
Захисник у касаційній скарзі, серед іншого, заперечує повноту слідства, ставить під сумнів правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження та достовірність окремих доказів, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК до повноважень Суду законом не віднесено.
У поданій скарзі не міститься аргументів незгоди з висновками суду про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та про несправедливість призначеного покарання. Тому в цій частині судові рішення не перевіряються згідно з ч. 2 ст. 433 КПК. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину у сфері обігу наркотичних засобів зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу: показань допитаних у судовому засіданні легендованого свідка ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; фактичних даних, що містяться у протоколах затримання від 6 жовтня 2021 року, пред`явлення особи для впізнання від 6 жовтня 2021 року, а також на підставі проведених у справі судово-хімічних досліджень, зміст яких детально відображено у вироку.
Крім того, виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції з`ясував позицію ОСОБА_5 , котрий визнав свою провину у вчиненні інкримінованого за ч. 1 ст. 309 КК діяння, однак заперечив причетність до збуту наркотичних засобів і  твердив, що канабіс підкинули йому працівники поліції. 
Ретельно перевіривши версію обвинуваченого, суд першої інстанції умотивовано її відхилив, переконливо спростувавши у вироку.
Зокрема, допитавши свідків ОСОБА_13 (працівника патрульної поліції), ОСОБА_14 ,  ОСОБА_15 (понятих), дослідивши протокол затримання від 6 жовтня 2021 року, суд установив, що при затриманні ОСОБА_5 і вилученні у нього в присутності захисника ОСОБА_6 100 зіп-пакетів із речовиною рослинного походження було додержано вимоги ст. 208 КПК, а під час складання відповідного документа сторона захисту не мала жодних зауважень до процедури проведення процесуальної дії.
Згідно з експертними висновками від 7 жовтня, 9, 11, 15 та 17 листопада 2021  року  (№ СЕ-19/104-21/30859-НЗПРАП, №СЕ-19/104-21/32362-НЗПРАП, №СЕ- ІНФОРМАЦІЯ_2 -НЗПРАП), допустимість яких не оспорюється, речовина, що містилася у вилучених зіп-пакетах, є наркотичним засобом (канабісом) загальною вагою 179,841 г. 
Не залишилися поза увагою суду також твердження ОСОБА_5 про те, що наркотичні засоби йому підкинули правоохоронці. Таке за результатами ініційованої судом перевірки не знайшло свого підтвердження; внесене 27 жовтня 2022 року до  Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження № 62022170030000728 за фактом перевищення повноважень службовими особами ВП № 2 Криворізького РУП ГУНП у Дніпропетровській області, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, постановоюслідчого Державного бюро розслідувань від 9 січня 2023 року було закрито на  підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Сторона захисту не оскаржила прийнятого рішення і не ставила під сумнів ефективності розслідування. Ураховуючи викладене, суд слушно визнав неспроможними згадані посилання ОСОБА_5 . 
Що стосується доводів захисника про порушення процесуального закону під час допитусвідка ОСОБА_12 в ході судового провадження, то їх не можна визнати прийнятними. 
За змістом ч. 2 ст. 256 КПК залучені до проведення негласних слідчих (розшукових) дій особи можуть бути допитані як свідки зі збереженням у таємниці відомостей про них та із застосуванням відповідних заходів безпеки, передбачених законом.
Ухваливши рішення про застосування заходів безпеки, слідчий, прокурор або суд виносить мотивовану постанову або ухвалу про зміну в матеріалах кримінального провадження прізвища, імені, по батькові особи, що брала участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, на псевдонім. Надалі у процесуальних документах зазначається лише псевдонім, а інші дані вказуються в постанові (ухвалі) про зміну анкетних даних. Указана постанова до матеріалів кримінального провадження не додається, а зберігається окремо в органі, який здійснює досудове розслідування.
Згідно з ч. 9 ст. 352 КПК у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за  межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. Перед ухваленням рішення суд зобов`язаний з`ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному вказаною нормою процесуального права.
За наявними в цій справі даними, рішення (постанова від 1 грудня 2021 року) про застосування заходів захисту персональних даних прийнято слідчим і зберігається окремо в слідчих органах, про що сторона захисту була обізнана. 
Як убачається із запису судового засідання від 2 червня 2022 року, допит свідка ОСОБА_12 було проведено з додержанням правил ст. 352 КПК. Перед задоволенням клопотання прокурора про допит свідка поза межами зали судового засідання суд з`ясував думку сторін і обґрунтовано відкинув заперечення захисника. Під час допиту ОСОБА_12 учасникам провадження було забезпечено можливість ставити свідку запитання і слухати відповіді на них, чим сторона захисту скористалася. Отже, показання свідка отримано за визначеною законом процедурою і вони є джерелом доказів у силу ст. 84 вказаного Кодексу.  
Усупереч посиланням скаржника, у своїх показаннях суду свідок ОСОБА_12 підтвердив, що засуджений займався розповсюдженням наркотичних засобів і  продавав їх йому.
Про те, що ОСОБА_5 збував наркотичні засоби, також зазначали в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 Ставлячи під сумнів їхні показання, захисник не наводить конкретних фактів, які би вказували про тиск на свідків або надання останнім певних привілеїв у місцях ув`язнення. Міркування автора скарги по суті є припущеннями, а тому не можуть слугувати безумовною підставою для визнання здобутих доказів недопустимими.
Утімнаведені показання свідків не є вирішальними, адже в них не йдеться про події 6 жовтня 2021 року.
Разом із цим зазначені свідками відомості узгоджуються з фактом вилучення у   ОСОБА_5 пакетів із канабісом. Попри думку захисника, конкретні дані про кількість вилучених пакетів (100) у поєднанні з вагою (179,841 г) розфасованого наркотичного засобу, що вочевидь значно перевищує потреби власного вживання, є вагомими, свідчать саме про мету збуту та правильність такого висновку суду.
Натомість показання свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що він не обізнаний про незаконні дії засудженого, не свідчать про непричетність ОСОБА_5 до збуту канабісу і не спростовують позиції суду в ухваленому вироку.
Тож аргументи в касаційній скарзі про неналежну оцінку судом доказів є непереконливими та неспроможними.
За встановлених фактичних обставин справи, діяння ОСОБА_5 за епізодом 6 жовтня 2021 року правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК.
Підстав вважати призначене засудженому покарання несправедливим немає.
Крім того, подібні доводи сторони захисту з питань додержання при здійсненні судового провадження норм процесуального права, доведеності винуватості ОСОБА_5 та законності його засудження перевірялись у змагальній процедурі судом апеляційної інстанції. Цей суд їх ретельно розглянув, дав вичерпні відповіді і, належним чином умотивувавши своє рішення, залишив вирок без змін, а заявлені апеляційні вимоги - без задоволення. Ухвала апеляційного суду відповідає статтям 370, 419 КПК.
Істотних порушень норм права, котрі зумовлюють обов`язкове скасування оспорюваних рішень, як про це йдеться в касаційній скарзі, у кримінальному провадженні при його перегляді в касаційному порядку не встановлено.
Отже, подану скаргу захисника належить залишити без задоволення.
Водночас є підстави для зміни судових рішень.
Так, 16 серпня 2024 року набрали чинності внесені постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 року № 653 зміни до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів; канабіс виключено з особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг котрих заборонено (список 1, таблиця 1) та віднесено до  наркотичних засобів, чий обіг обмежено (список 1, таблиця 2). Тому, зважаючи на приписи ч. 3 ст. 5 КК, вирок й ухвала підлягають зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, і  з цих рішень необхідно виключити кваліфікуючу ознаку передбаченого ч. 2 ст. 307 КК злочину - «особливо небезпечний наркотичний засіб», замість чого зазначити наркотичний засіб, обіг якого обмежено.
За наявності іншої кваліфікуючої ознаки, а саме -«вчинення дій особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК», указані зміни не впливають на юридичну оцінку діяння за ч. 2 ст. 307 цього Кодексу.
Керуючись статтями 433, 436, 440-442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 лютого 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 30 листопада 2023 року стосовно  ОСОБА_5 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити: виключити із судових рішень кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК - «особливо небезпечні наркотичні засоби», замість цього зазначити -  наркотичні засоби, обіг, яких обмежено; вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК за кваліфікуючою ознакою «вчинення дій особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК».
У решті ці самі судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 

ОСОБА_1                                             ОСОБА_2                                          ОСОБА_16