ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2024 року                                                                                      Справа № 906/170/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Миханюк М.В. 
секретар судового засідання Юзефович Д.О.
за участю представників сторін:
від органу прокуратури: Рункевич І.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 29.03.2024 суддею Кудряшовою Ю.В. у м. Житомир (повний текст рішення складено 09.04.2024) у справі № 906/170/22
за позовом заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради та Житомирської спеціальної школи Житомирської обласної ради 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" 
про стягнення 96743, 60 грн.

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної ради, Житомирської спеціальної школи Житомирської міської ради звернувся до господарського суду з позовом про стягнення з ТзОВ "Житомиргаз збут" на рахунок Житомирської спеціальної школи Житомирської обласної ради 85878, 40 грн., сплачених за непоставлений товар за договором на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019 та 10865, 20 грн. безпідставно набутих в ході виконання договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019.
Ухвалою суду першої інстанції від 24.10.2022 залучено до участі у справі  третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.
Згодом, прокуратурою до суду першої інстанції було подано уточнену позовну заяву, згідно якої прокурор просив стягнути з відповідача на користь Житомирської обласної ради 85878, 40 грн, сплачених за непоставлений товар за договором на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 114105AZQCAB019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019, а також стягнути з відповідача на користь Житомирської обласної ради 10865, 20 грн, безпідставно набутих в ході виконання договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019.
Прокурор в уточненій позовній заяві стверджує, що укладені між відповідачем та Житомирською спеціальною школою до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №1141105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019 додаткові угоди № 1-8 про зміну ціни за одиницю товару є нікчемними правочинами, які не містять посилань на нормативні та документальні підстави їх укладення, а тому переплачені кошти в розмірі 85878, 40 грн за непоставлений природний газ підлягають стягненню з відповідача.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 16.11.2023 місцевим господарським судом встановлено, що вказана заява за своєю правовою природою є заявою про зміну предмету позову, прийнято останню та здійснено подальший розгляд справи з її урахуванням.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 29.03.2024 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 07.05.2024) у справі № 906/170/22 позов задоволено. Стягнуто з відповідача на користь Житомирської обласної ради 85878, 40 грн., сплачених за непоставлений товар за договором на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019. Стягнуто з відповідача на користь Житомирської обласної ради 10865, 20 грн. коштів, безпідставно набутих в ході виконання договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019. 
Не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. 
В обґрунтування доводів скарги відповідач зауважив, що долучені прокурором копії платіжних доручень не є документами, які свідчать та підтверджують обсяг поставленого природного газу, а тому в жодному разі не можуть слугувати для розрахунку поставленого обсягу газу за відповідний розрахунковий період. Скаржник вважає, що доводи прокурора про існуючу ціну газу в спірний період є безпідставними та такими, що не можуть братись до уваги через їх неґрунтовність, а оцінка зазначеним обставинам судом першої інстанції не надана. Також скаржник вважає, що долучаючи відповідні докази до своєї уточненої позовної заяви, прокурор не навів жодних причин неможливості подання доказів у встановлений законом строк та не обґрунтував належними та допустимими доказами неможливість їх подання у встановлений строк з причин, що не залежали від нього. Не зважаючи на відсутність з боку прокурора жодних обґрунтувань поважних причин, які перешкоджали йому вчасно подати вказані докази, суд в супереч глави 5 ГПК України прийняв їх. Водночас, товариство вважає, що Житомирська обласна рада є неналежним позивачем у справі, що є самостійною підставою для відмови в позові прокурора. Окрім того, скаржник зауважує, що  не зважаючи на поважність причин відсутності в судовому засіданні 29.03.2024 та повідомлення представником відповідача про такі причини, товариство було позбавлене можливості  використання таких своїх прав, як участь у дослідженні доказів, заявлення клопотання про огляд оригіналів доказів, долучених до позовної заяви, та права на виступ з промовою (заключним словом) у дебатах. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.05.2024, серед іншого,  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ "Житомиргаз збут" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29.03.2024 у справі № 906/170/22; постановлено розглянути апеляційну скаргу без виклику учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження. 
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.09.2024 постановлено апеляційну скаргу ТзОВ "Житомиргаз збут" призначити до розгляду в судовому засіданні із викликом сторін.
Від прокуратури на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого прокурор просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу заперечила та просила залишити її без задоволення з підстав, зазначених у відзиві.
Від ТзОВ "Житомиргаз збут" на адресу суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника товариства.
Інші учасники провадження в судове засідання не з`явились, про час та дату засідання були належним чином повідомлені судом.
Відповідно до норм ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка у судове засідання сторін, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду справи, оскільки визначальним є не явка представників, а достатність матеріалів справи для ухвалення рішення у справі.
В силу ст. ст. 269, 270 ГПК України, апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, а також заслухавши прокурора у судовому засіданні, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 06.12.2018 Комунальним навчальним закладом "Житомирська спеціалізована загальноосвітня школа-інтернат" Житомирської обласної ради (назву навчального закладу змінено на Житомирська спеціальна школа Житомирської обласної ради) на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено оголошення № UA-2018-12-06-000426-a про проведення відкритих торгів за предметом "Газове паливо за кодом ДК 021:2015 (CPV) - 09120000-6 (газ природний)" загальним обсягом 68500 метрів кубічних та з очікуваною вартістю 1193000 грн.
Зі змісту тендерної пропозиції ТзОВ "Житомиргаз збут" вбачається, що товариством був підписаний, засвідчений печаткою та поданий для участі у відкритих торгах проект договору, складений у відповідності до вимог тендерної документації, пунктом 3.3. якого передбачалося, що протягом дії договору ціна на газ залишається незмінною.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету комунального навчального закладу  № 22 від 29.12.2018, переможцем процедури відкритих торгів визнано ТзОВ "Житомиргаз збут" з ціною 616500 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з останнім.
17.01.2019 між Комунальним навчальним закладом "Житомирська спеціалізована загальноосвітня школа-інтернат" Житомирської обласної ради та ТзОВ "Житомиргаз збут" укладено договір на постачання природного газу           для потреб не побутових споживачів № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19, яким передбачається передача у власність споживачу 68,5 тис. куб.м, природного газу за ціною 9000 грн. (з ПДВ) за 1000 куб. метрів, а всього на суму 616500 грн. Згідно п. 3.1. договору, розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюється за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватися, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміни ціни газу не вимагається. Згідно  п.  3.3. договору, ціна товару може змінюватися протягом зміни дії договору, зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору. Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін і діє в частині постачання газу з 01.01.2019 до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Судом встановлено, що 22.01.2019 між сторонами договору № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019 укладено додаткову угоду № 1 до нього, за змістом якої ціна закуповуваного природного газу підвищена до 9900 грн. за 1000 куб. метрів. 24.01.2019 між сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019, за умовами якої ціна закуповуваного природного газу визначена на рівні 10890  грн. (з ПДВ) за 1000 куб. метрів. Відповідно до додаткових угод № 3 від 29.01.2019 та № 4 від 31.01.2019 до договору № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019, ціну природного газу підвищено до, відповідно до 11979 грн (з ПДВ) та 12617, 76 грн (з ПДВ) за 1000 куб. метрів. 22.02.2019 року сторонами укладено додаткову угоду № 5, відповідно до якої ціну за договором визначено у розмірі 12087, 36 грн. (з ПДВ) за 1000 куб. метрів природного газу. Згідно додаткових угод № 6 від 01.04.2019 та № 7 від 26.04.2019, ціну на закуповуваний природний газ знижено до 10267, 36 грн. (з ПДВ) та 9067, 36 грн. (з ПДВ) за 1000 куб. метрів природного газу. Додатковою угодою № 8 від 10.06.2019 до договору № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019 вартість природного газу знову підвищено до 9138, 64 грн. (з ПДВ) за той же обсяг товару. 08.11.2019 року між сторонами укладено додаткову угоду № 9 до договору № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019, за умовами якої з 01.10.2019 ціна газу без врахування ПДВ становить 6, 20833 грн. за 1 куб.м., крім того компенсація вартості послуги доступу до потужності - 0, 15719 грн., ПДВ - 1, 273104 грн., всього ціна газу становить 7, 638624 грн. за 1 куб. метр. Додатковою угодою № 10 від 21.12.2019 сторонами погоджено зменшення загальної вартості поставки за договором до 544694, 14 грн., в тому числі 90827, 36 грн. податку на додану вартість.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання договору № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019 та спірних додаткових угод згідно актів № 69003611 від 22.02.2019, № ЖТ389004247 від 11.03.2019, № ЖТ389005858 від 29.03.2019, № ЖТ389015419 від 31.10.2019, № 69014727 від 07.11.2019, № ЖТ389018082 від 09.12.2019 відповідачем поставлено позивачу 2 - 52,973 тис куб. метрів природного газу на загальну суму 544694, 14 грн.
КНЗ "Житомирська спеціалізована загальноосвітня школа-інтернат", в свою чергу, сплачено  за поставлений газ 544694, 14 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями відповідних платіжних доручень.
Як зазначено вище прокурор, посилаючись нікчемність додаткових угод № № 1-8, звернувся до Господарського суду Житомирської області в інтересах держави в особі позивачів з даним позовом.
Суд першої інстанції, оскаржуваним у даній справі рішенням від 29.03.2024, визнав позовні вимоги прокуратури обґрунтованими, та, відповідно, задоволив їх у повному обсязі.
Апеляційний господарський суд погоджується з такими висновками місцевого господарського суду виходячи з наступного. 
Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
З огляду на це та в силу характеру спірних правовідносин у даній справі, нормативне регулювання останніх здійснюється згідно вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що в даному випадку має превалююче значення та підлягає пріоритетному застосуванню у порівнянні з іншими законодавчими джерелами. Водночас, ч. 4 ст. 36 зазначеного нормативно-правового акту імперативно визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначеного цією частиною статті переліку випадків.
Як вже встановлено судами та вказано вище, зі змісту тендерної пропозиції відповідача вбачається, що товариством був підписаний, засвідчений печаткою та поданий для участі у відкритих торгах проект договору, складений у відповідності до вимог тендерної документації, що мав інший зміст, у порівнянні з договором, що був фактично укладений. Пунктом 3.3. проекту договору, що подавався відповідачем для участі в тендері, передбачалося, що протягом дії договору ціна на газ залишається незмінною.
Водночас, пунктом 3.3. договору № 114105AZQCAB019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 сторони обумовили, що ціна товару може змінюватися протягом зміни дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.
Відтак, судом констатується, що зміст п.п. 3.1., 3.3. договору №114105AZQCAB019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 не відповідає тендерній документацій, тендерній пропозиції відповідача та прямо суперечить нормативним вимогам, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" для договорів про закупівлю.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
В силу ст. ст. 626, 627 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно ч. 3 ст. 6 ЦК України, сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Згідно ст. 12 Закону "Про ринок природного газу", постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Вказана норма Закону кореспондується із ст. 712 ЦК України та ст. 265 ГК України, відповідно до яких за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ст. ст. 638, 639 ЦК України).
Статтею 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Відповідно до ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Відтак, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
В силу ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Як підтверджується матеріалами справи, між позивачем 2 та відповідачем укладено ряд додаткових угод до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019, а саме: - № 1 від 22.01.2019, згідно якої ціна газу підвищена до 9900 грн. за 1000 куб. метрів; - № 2 від 24.01.2019, згідно якої ціна газу підвищена до 10890 грн. за 1000 куб. метрів; - № 3 від 29.01.2019, згідно якої ціна газу підвищена до 11979 грн. за 1000 куб. метрів; - № 4 від 31.10.2019, згідно якої ціна газу підвищена до 12617, 76 грн. за 1000 куб. метрів; - № 5 від 22.02.2019, згідно якої ціна газу визначена в сумі 12087, 36 грн. за 1000 куб. метрів; - № 6 від 01.04.2019, згідно якої ціна газу визначена в сумі 10267, 36 грн. за 1000 куб. метрів; - № 7 від 26.04.2019, згідно якої ціна газу визначена в сумі 9067, 36 грн. за 1000 куб. метрів; - № 8 від 10.06.2019, згідно якої ціна газу визначена в сумі 9138, 64 грн. за 1000 куб. метрів.
Водночас, як вже вказано вище, в силу п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Разом з тим, відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06, внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документальне підтвердженим. Однак, як вірно констатовано судом першої інстанції, вищевказані додаткові угоди не містять посилань на нормативні та документальні підстави їх укладення, як відсутні останні і в електронній системі закупівель.
Судом зауважується, що належним підтвердженням наявності підстав передбачених п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" можуть слугувати лише документи, що наводять обґрунтований аналіз змін ціни на ринку на відповідний товар за час дії договору, а не надають інформацію про вартість цього товару станом на певну дату.
Щодо існування різниці між ціною на закуповуваний товар запропонованою учасником відкритих торгів та середньою ринковою ціною на цей товар, то остання сама по собі не свідчить про наявність коливання ціни на ринку, а лише про подання учасником на власний ризик та відповідальність тендерної пропозиції за ціною, що не відповідає ринковій. Водночас, така невідповідність не позбавляє переможця торгів обов`язку виконувати умови поставки товару, на якій той добровільно погодився при подач тендерної пропозицію та підписанні договору про закупівлю.
Суд зазначає, що підвищення вартості на товар у порівнянні з договором про закупівлю на 10% є максимальним лімітом зміни ціни, незалежно від кількості підписаних додаткових угод, що передбачають таку зміну. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів, а підвищення ціни за договором більш ніж на 10% шляхом "каскадного" укладення додаткових угод до нього є нечесною та недобросовісною діловою практикою з боку продавця (постанова Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).
У матеріалах справи також наявні докази того, що впродовж січня - лютого 2019 року ринкова ціна на природний газ не лише не підвищувалася, а, навпаки, лише знижувалася, що виключало підстави для укладення в даний період додаткових угод до договору № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019.
Пунктом 5 глави І розділу І Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2493 від 30.09.2015 (в редакції, чинній на момент укладення договору про закупівлю та додаткових угод до нього), передбачено обов`язок оператора газотранспортної системи щомісяця на власному веб-сайті розміщувати інформацію про ціну природного газу, яка формується протягом розрахункового періоду оператором газотранспортної системи на основі витрат на закупівлю, транспортування та зберігання природного газу (базова ціна газу).
На офіційному веб-сайті АТ "Укртрансгаз" (http://utg.ua) містяться відомості про базову ціну газу, яка в грудні 2018 року склала 11202, 83 грн. з ПДВ, в січні 2019 року - 10516, 91 грн. з ПДВ, а в лютому 2019 року - 8877, 10 грн. з ПДВ. Також коливання цін на природний газ відображають прейскуранти на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України", постачання компанією якого не підпадає під дію спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, покладених відповідно до ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу".
З 01.12.2018 ціна природного газу з ПДВ для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу у разі місячного використання природного газу від 50 тис. кубічних метрів за умови попередньої оплати до періоду поставки становить 11152, 80 гривень (з ПДВ), а за умови оплати протягом або після періоду поставки газу та у разі місячного використання природного газу до 50 тис.куб. метрів - 12180 грн. (з ПДВ). З 01.01.2019 ціна природного газу у обсязі від 50 тис. куб.м за умови попередньої оплати зменшилася до 10822, 80 грн. (з ПДВ), а за умови оплати протягом або після періоду використання, а так само обсягом до 50 тис. куб.м. - до 11833, 20 грн. (з ПДВ). Згідно прейскуранту на природний газ із ресурсів НАК "Нафтогаз України" з 01.02.2019, згідно якої ціна природного газу у обсязі від 50 тис. куб.м за умови попередньої оплати становить 10460, 40 грн. (з ПДВ), а за умови оплати протягом або після періоду використання, а так само обсягом до 50 тис. куб.м. - 11458, 80грн. (з ПДВ). Тенденція зниження ціни за наведеними прейскурантами спостерігається до квітня 2019 року (включно). 
Судом відмічається, що вказані відомості мають статус офіційних та дозволяють прослідкувати загальне зниження цін на природний газ з моменту подання відповідачем тендерної пропозиції та гарантування останнім здійснення поставки товару за ціною 9000 грн. за 1000 куб. метрів, що виключає собою можливість зміни впродовж січня-лютого 2019 року істотних умов договору № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо поданих відповідачем у суді першої інстанції експертних висновків Житомирської ТПП на підтвердження коливання цін природного газу, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду про те, що у вказаних висновках зазначена інформація про вартість газу на відповідний місяць, водночас, не міститься інформація про коливання цін за весь період від моменту узгодження ціни (підписання договору) до моменту звернення товариства з відповідною пропозицією.
За наслідком укладення додаткових угод № 1 від 22.01.2019, № 2 від 24.01.2019, № 3 від 29.01.2019 № 4 від 31.01.2019 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 та підвищення ціни природного газу замовнику фактично поставлене значно менший обсяг товару, ніж це передбачалося умовами тендерної документації та договору про закупівлю.
Згідно актів № 69003611 від 22.02.2019, № ЖТ389004247 від 11.03.2019, № ЖТ389005858 від 29.03.2019, № ЖТ389015419 від 31.10.2019 № 69014727 від 07.11.2019, № ЖТ389018082 від 09.12.2019 поставлено 52,973 тис куб. метрів природного газу при тому, що договором у первісній редакції передбачалась поставка 68,5 тис. куб. метрів газу, а з урахуванням додаткової угоди № 10 від 21.12.2019, якою суму договору зменшено на 71805, 86 грн., 60,64 тис. куб. метрів природного газу.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем здійснено підвищення ціни за одиницю закуповуваного природного газу за відсутності документально підтвердженого та об`єктивно існуючого коливання ціни на ринку в межах суми договору, що стало можливим лише за рахунок неправомірного зменшення обсягів закупівлі. Зазначене свідчить про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при включенні до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 пунктів 3.1., 3.3. та під час укладення додаткових угод до нього № 1 від 22.01.2019, № 2 від 24.01.2019, № 3 від 29.01.2019, № 4 від 31.01.2019, № 8 від 10.06.2019.
Стосовно  додаткових угод № 5 від 22.02.2019, № 6 від 01.04.2019, № 7 від 26.04.2019, то хоча останніми і передбачається зниження вартості закуповуваного газового палива, проте його ціна за кожною з них також є вищою ніж передбачена договором № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019, попри загальне зниження ринкових цін на газ, що також є зміною істотних умов договору про закупівлю в порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
В силу ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на дату укладення оспорюваних додаткових угод), договір про закупівлю визнається нікчемним, зокрема, у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст. 36 цього Закону. Аналогічна правова норма передбачена також ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі" у його поточній редакції.
Згідно ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Згідно ч. 2 ст. 215 ЦК України,  недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Водночас, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Договори, укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.
Згідно з ч. 1 ст. 236 ЦК України, нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення.
Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою \
В силу ч. 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
З огляду на вищевикладене суд констатує, що додаткові угоди № 1 від 22.01.2019, № 2 від 24.01.2019, № 3 від 29.01.2019, № 4 від 31.01.2019, №5 від 22.02.2019, № 6 від 01.04.2019, № 7 від 26.04.2019, № 8 від 10.06.2019 до договору № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 є нікчемними правочинами, тобто недійсними в силу вказівки закону та не потребують додаткового визнання їх недійсними судом. 
Згідно акту на оплату № 69003611 від 22.02.2019, відповідачем поставлено 14 тис. куб. метрів природного газу на загальну суму 169223, 04 грн. за ціною 12087, 36 гривень за 1000 куб. метрів. Актом приймання-передачі природного газу № ЖТ389004247 від 11.03.2019 передбачається поставка 11,035 тис. куб. метрів природного газу на суму 133384, 02 грн. за ціною 12087, 36 грн. за 1000 куб. метрів. Крім цього, суд звертає увагу, що в ході розгляду справи встановлено, що в даному акті допущено описку в зазначенні реквізитів договору, на підставі якого поставлявся газ. Так, на штампі про реєстрацію такого акту та взяття на облік зазначено дату 12.03.2019. Згідно з акту приймання-передачі природного газу № ЖТ389005858 від 29.03.2019 відповідачем поставлено 6, 775 тис. куб. метрів газу на суму 69561, 34 гривень за ціною 10267, 356 гривень за 1000 куб. метрів. Згідно акту приймання-передачі природного газу № ЖТ38901519 від 31.10.2019 відповідачем було поставлено, а позивачем 2 прийнято 1, 3058 тис. куб метрів газу за ціною 7638, 627 грн. за 1000 куб. метрів. Згідно акту № 69014727 від 07.11.2019 відповідачем поставлено природного газу обсягом 12, 259667 тис. куб. метрів на суму 100333, 12 гривень, за ціною 8184 грн. за 1000 куб. метрів газу. Як вбачається з акту приймання-передачі природного газу № ЖТ389018082 від 09.12.2019 відповідачем поставлено 7, 5981 1 тис. куб. метрів газу на суму 62218, 10 грн., тобто за ціною 8188, 628 гривень за 1000 куб. метрів.
У свою чергу позивачем 2, згідно перелічених вище актів, за поставлений природній газ перераховано відповідачу 544694,14 грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями.
22.02.2019 та 11.03.2019 відповідачем поставлено 25,035 тис. куб. метрів за ціною природного газу за умовами нікчемної додаткової угоди № 5 від 22.02.2019 до договору №114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 та отримано оплату в сумі 302607, 06 гривень.
Разом з тим, судами встановлено, що у разі поставки такого ж обсягу товару за умовами договору про закупівлю у первісній редакції, до сплати підлягала б сума 225315 грн. (25035 куб. м х 9000 гривень/1000 куб м), відтак, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що різниця між цією сумою та розміром фактично сплаченого, що становить 77292, 06 грн. (302607, 06 грн. - 225315 грн.) підлягає стягненню з відповідача.
Окрім того, 29.03.2019 відповідачем поставлено позивачу 26,775 тис. куб. метрів газу за ціною, визначеною додатковою угодою № 6 від 01.04.2019, внаслідок чого останнім було сплачено 69561, 34 грн. Вартість такого обсягу природного газу за умовами договору про закупівлю становить 60975 грн. (6775 м куб. х 9000 грн./1000 м куб.). Тобто за поставлений природний газ переплачено 8586, 34 грн. Загальний розмір стягуваної з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України суми становить 85878, 40 грн.
Згідно акту № 69014727 від 07.11.2019 за постачання 12259,667 куб. м природного газу відповідачем нараховано 100333, 12 грн., а згідно акту № ЖТ389018082 від 09.12.2019 за постачання 7598, 11 куб. м - 62 218, 10 грн., що сплачені позивачем 2 у повному обсязі.
У вказаних випадках фактичне постачання природного газу відбулося за цінами 8,184 грн. (за актом від 07.11.2019) та 8,1886 грн. (за актом від 09.12.2019) за 1 м куб. газу, попри те, що за умовами чинної на той час додаткової угоди № 9 від 08.11.2019 до договору № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 ціна 1 куб м природного газу становила 7,638624 грн. У разі проведення розрахунків за умовами вказаної додаткової угоди ТзОВ "Житомиргаз збут" мало б отримати 151686, 092 грн. (19587,777 м3 газу х 7,638624 грн.), а не 162551, 22 грн, як це фактично мало місце.
Вказане свідчить про надмірну сплату відповідачу 10865, 20 гривень, що не ґрунтувалася на жодному правочині або іншій правовій підставі.
В силу ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно.
Враховуючи усе вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що з відповідача підлягають стягненню 85878, 40 гривень сплачених за непоставлений товар та 10865, 20 грн., набутих ним без достатньої правової підстави, в ході виконання договору № 114105АZQCАВ019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019.
Апеляційний господарський суд зауважує, що доводи скаржника про те, що долучені до матеріалів справи акти приймання-передачі природного газу складатись не могли, є не обґрунтованими з огляду на те, що товариство не надає жодних інших актів приймання-передачі природного газу за договором на постачання природного газу № 1141105AZQCAB019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 чи інших доказів, які б підтверджували вказані доводи. Апеляційна скарга відповідача в цій частині побудована виключно на припущеннях.
Безпідставними є твердження відповідача, про те, що не має відношення до справи долучений окружною прокуратурою акт № ЖТЗ89004247, оскільки, на думку останнього, вказаний  акт складено до неактуального договору на постачання природного газу від 12.10.2015 №2015/ТП-
БО-700043. Безсумнівно, посилання у акті № ЖТЗ89004247 на договір від 12.10.2015 №2015/ТП БО-700043, який втратив чинність, є опискою, адже єдиним діючим договором на момент складання акту № ЖТЗ89004247 був договір № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019.
Окрім того, зі змісту акту № ЖТЗ89004247 вбачається, що останній складено 11.03.2019 та у ньому відображається інформація про обсяги переданого природного газу КНЗ "Житомирська спеціалізована загальноосвітня школа-інтернат" Житомирської обласної ради у лютому 2019 року - передано 11,035 тис. куб. м на суму 133384, 02 грн. з ПДВ. При цьому, інші акти приймання-передачі природного газу за лютий 2019 року між сторонами договору не складались. В оригіналі документу, як і в його копії наявний відтиск печатки постачальника. На підставі вищевказаного акту навчальним закладом здійснено оплату за надання послуг з постачання природного газу (платіжне доручення № 172 від 13.03.2019) на суму 133384, 02 грн. Разом з тим, у платіжному дорученні № 172 від 13.03.2019 зазначено вказаний акт № ЖТЗ89004247 від 11.03.2019, а також дійсний номер та дату договору № 114105AZQCAB019/41AB107-63-19 від 17.01.2019 та додаткової угоди № 5 від 22.02.2019, на підставі яких здійснювались постачання природного газу та розрахунки сторонами.
Акти складались постачальником (на підставі переданих показників КНЗ "Житомирської спеціальна школа"), після чого надавались до навчального закладу для підписання та здійснення оплати послуг. При цьому, за розрахунковий період 2019 року зі сторони відповідача претензії чи заперечення в частині підписання актів чи здійснення оплати відсутні. В свою чергу, відповідачем  отримано грошові кошти за договором на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 1141105AZQCAB019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019 відповідно до долучених до позовної заяви актів приймання-передачі і платіжних доручень в повному обсязі.
Доводи скаржника щодо здійснення передплат, колегія суддів також вважає не обґрунтованими з огляду на те, що 22.02.2019 КНЗ "Житомирська спецшкола-інтернат" здійснено  оплату згідно акту № 69003611 від 22.02.2019 в розмірі 169223,04 грн. Сума в розмірі 110307, 64 грн. є оплатою за фактично використаний газ за окремими актами: 1) акт № ЖТ389015419 від 31.10.2019 на суму 9974, 52 грн., платіжне доручення № 939 від 11.11.2019; 2) акт № 6914727 від 07.11.2019 на суму 100333, 12 грн., платіжне доручення № 943 від 11.11.2019.
З огляду на викладене, апеляційний господарський суд вважає, що завірені належним чином копії всіх актів приймання-передачі природного газу та платіжних доручень, відомості у яких стали підставою для проведення розрахунків, що наявні у справі, є допустимими та належними доказами.
Стосовно аргументів скаржника щодо неможливості подання окружною прокуратурою додаткових доказів у зв`язку із зміною предмета позову, апеляційний суд зазначає, що в силу ч. 7 ст. 80 ГПК України, якщо зі зміною предмета або підстав позову або поданням зустрічного позову змінилися обставини, що підлягають доказуванню, суд залежно від таких обставин встановлює строк подання додаткових доказів.
У зв`язку із зміною окружною прокуратурою предмета позову частково змінилися обставини, що підлягають доказуванню, зокрема, підлягав доказуванню факт фінансування закупівлі природного газу Житомирською обласною радою за договором № 1141105AZQCAB019/41АВ107-63-19 від 17.01.2019, відтак, судова колегія вважає, що вищевказані докази долучено судом першої інстанції з дотриманням вимог процесуального закону за клопотанням окружної прокуратури від 30.11.2023 № 51-84-8695вих-23.
Доводи відповідача стосовно того, що позов у даній справі мав бути заявленим не в інтересах обласної ради, а в інтересах Управління освіти і науки Житомирської обласної державної адміністрації, колегія суддів вважає безпідставними зважаючи на наступне.
Верховний Суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові № 927/491/19 від 18.06.2021 дійшов висновку про те, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов у особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 912/9/20 та від 19.08.2020 у справі № 923/449/18.
В уточненій позовній заяві та поясненнях позов окружною прокуратурою заявлено в інтересах Житомирської обласної ради, оскільки укладення нікчемних додаткових угод призвело до зайвих виплат з обласного бюджету, шкода у зв`язку з їх укладенням завдана спільній власності територіальних громад захист яких, відповідно до законодавства, має здійснювати Житомирська обласна рада, яка є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах.
Згідно п. 1.1 Статуту Житомирської спеціальної школи Житомирської обласної ради, Житомирська спеціальна школа Житомирської обласної ради є комунальним закладом загальної середньої освіти, який забезпечує дітям з порушенням інтелектуального розвитку здобуття загальної середньої освіти, виховання та корекцію порушень у дітей з особливими освітніми потребами, умови для їх трудової та соціальної адаптації. Спецшкола заснована на спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст області і перебуває в управлінні Житомирської обласної ради (п. 1.2 Статуту). Спецшкола здійснює свою діяльність на засадах неприбутковості та є бюджетною установою, що фінансується відповідно до вимог Бюджетного кодексу України (п. 1.13 Статуту). Згідно п. 6.1 Статуту, управління спецшколою від імені територіальних громад, сіл, селищ, міст області здійснює орган управління майном у встановленому ним порядку. Орган управління майном у межах чинного законодавства України має право приймати рішення з будь-яких питань діяльності спецшколи (п. 6.2 Статуту). Майно спецшколи є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст області і закріплюється за нею на праві оперативного управління (п. 7.2 Статуту). Пунктом 7.4 Статуту встановлено, що джерелами формування майна спецшколи є: майно, передане спецшколі органом управління майном; кошти обласного бюджету; безоплатні або благодійні внески, пожертвування організацій, підприємств і громадян; майно, придбане в інших суб`єктів господарювання, організацій та громадян у встановленому чинним законодавством України порядку; інше майно, набуте на підставах, не заборонених чинним законодавством України. Згідно із п. 7.8 Статуту, фінансування спецшколи здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету, додаткових джерел фінансування, не заборонених законодавством.
Окрім того, як вбачається із наявних в матеріалах справи доказів (листа окружної прокуратури за № 51-84-7887вих від 27.10.2023 та відповіді на нього Житомирської спеціальної школи Житомирської обласної ради) процедура закупівлі природного газу у 2019 році здійснювалась за рахунок бюджетних коштів Житомирської обласної ради, що зокрема, підтверджується змістом додатків - планом асигнувань загального фонду бюджету та кошторисом за 2019 рік тощо.
Суд констатує, що з огляду на те, що укладення оскаржуваних у даному випадку додаткових угод призвело до зайвих виплат бюджетних коштів, захист державних інтересів, відповідно до законодавства, уповноважена, зокрема, здійснювати Житомирська обласна рада, яка є головним розпорядником бюджетних коштів, органом управління майном, який фінансує і контролює діяльність школи та органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах - зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання Житомирською спеціальною школою Житомирської обласної ради коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів.
Щодо тверджень відповідача про те, що не зважаючи на поважність причин відсутності в судовому засіданні 29.03.2024 та повідомлення представником відповідача про такі причини, товариство було позбавлене можливості використання таких своїх прав, колегія суддів зазначає, що за змістом ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, з підстав першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Крім того, колегія суддів також звертає увагу, що норми чинного законодавства не обмежують представництво сторін конкретними особами, відтак, у відповідача була можливість забезпечити участь іншого представника для захисту своїх прав, при розгляді даної справи.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У п. 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" ("Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 вказано, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.
З огляду на вказане, колегія суддів враховує, що місцевим господарським судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, відтак, враховуючи, що явка учасників справи в судове засідання обов`язковою не визнавалася, приймаючи до уваги, що правову позицію відповідача було заслухано в судових засіданнях 12.07.2022, 22.09.2022, 24.10.2022, 24.11.2022, 09.01.2023, 30.01.2023, 16.11.2023, 09.01.2024, 29.02.2024, а також вона викладена у відзиві на позовну заяву, а також інших документах, колегія суддів дійшла висновку про те, що такі твердження скаржника є не обґрунтованими.
Відповідно до ст. 73, 74, ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Звертаючись із апеляційною скаргою, відповідач не спростував наведених висновків суду першої інстанції та не довів фактів неправильного застосування судом норм матеріального права, як необхідних передумов для зміни чи скасування прийнятого ним судового рішення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги. 
Судові витрати, понесені у зв`язку із поданням апеляційної скарги, на підставі ст. ст. 129, 282 ГПК України, покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 29.03.2024 у справі № 906/170/22 залишити без змін.                          
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Справу № 906/170/22 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено "21" жовтня 2024 року.

Головуючий  суддя                                                                      Тимошенко О.М. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Миханюк М.В.