КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД    
                                                                                    
       Апеляційне провадження                                                         Доповідач- Кафідова О.В.
        № 22-ц/824/16214/2024                                                                    
 
                                                          П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

          м. Київ                                                                                      Справа № 359/3911/22                            
 
19 грудня 2024 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Кафідової О.В.
суддів                       - Оніщука М.І.
                                  - Шебуєвої В.А.
при секретарі           - Смолко А.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Марківа Назара Володимировича на рішення Бориспільського міськрайонного суду  Київської області від 24 листопада 2022 року, ухвалене під головуванням судді Яковлєвої Л. В., у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України про скасування наказу, поновлення дії трудового договору та стягнення заборгованості по виплаті середньої заробітної плати, -
в с т а н о в и в:
  У червні 2022 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі - ДП «Украерорух») про скасування наказу, поновлення дії трудового договору та стягнення середнього заробітку.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 з 05 лютого 2015 року працює
в авіакомпанії ДП «Украерорух» на посаді інженера бортового апаратури льотного контролю з льотних перевірок РТЗ.
Наказом ДП «Украерорух» від 30 березня 2022 року № 139 призупинено дію трудового договору, укладеного з позивачем, із збереженням за ним місця роботи і посади починаючи з 01 квітня 2022 року до скасування воєнного стану на території України.
15 квітня 2022 року ОСОБА_1 уклав контракт добровольця територіальної оборони, на підставі якого набув статус члена добровольчого формування № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1. Незважаючи на це ДП «Украерорух» не поновило дію трудового договору з ним та не розпочало виплату йому середньої заробітної плати за місцем роботи.
Враховуючи наведене, ОСОБА_1 просив скасувати наказ ДП «Украерорух» від 30 березня 2022 року № 139 в частині, що стосується позивача, поновити дію трудового договору, укладеного з ОСОБА_1 , з 15 квітня 2022 року, а також стягнути з ДП «Украерорух» на його користь заборгованість з виплати середньої заробітної плати за період з 15 квітня 2022 року до дня ухвалення рішення суду.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від
24 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказ ДП «Украерорух» від 30 березня 2022 року № 139 узгоджується з частиною першою статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», якою передбачено поновлення дії трудового договору виключно у зв`язку з припиненням воєнного стану на території України. Укладення контракту добровольця територіальної оборони не визначено чинним трудовим законодавством, зокрема, Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», як підстава для поновлення дії трудового договору.
У зв`язку з тим, що 30 березня 2022 року було зупинено дію трудового договору з позивачем, починаючи з 01 квітня 2022 року у нього був відсутній робочий час та відповідне його табелювання, що свідчить про те, що гарантія, передбачена частиною першою статті 119 КЗпП України, не поширювалася на ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із вказаним рішенням представник ОСОБА_1 -  адвокат Марків Н. В. звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку на підприємстві в період з 15.04.2022 року по 18.07.2022 рік включно, у зв`язку зі змінами законодавства які відбулися при розгляді справи по суті.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
  Зазначає, що висновки суду про те, що Кам`янець-Подільська територіальна громада розташовується на значній відстані від місць ведення бойових дій і з огляду на це немає жодного доказу на підтвердження того, що позивач був залучений до заходів, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України - є хибними.
Вважає, що в рішенні суду першої інстанції має місце неправильне застосування норми матеріального права, що полягає в незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме: частини другої статті 119 КЗпП України для вірного визначення статусу добровольця територіальної оборони України.
Відповідно до листа Міністерства економіки України від 10.05.2022 року №4711- 06/23239-07, за працівником, призваним або прийнятим на військову службу в особливий період, під час призупинення дії трудового договору на підприємстві зберігається місце роботи, посада та виплачується збережений середній заробіток за рахунок коштів роботодавця. Виплати компенсації роботодавцям у межах середнього заробітку працівникам, призваним або прийнятим на військову службу в особливий період, за рахунок коштів державного бюджету діючим законодавством не передбачено. Тобто, виплата середнього заробітку зазначеним працівникам здійснюється за рахунок коштів роботодавця.
Підставою для збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб є сам факт призову або прийняття працівника на військову службу за контрактом (який підтверджується наданими власнику або уповноваженому ним органу відповідними довідками, витягами з наказів, повістки, розпорядження, витягів з наказів про включення до особового складу військової частини, тощо) під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.
За час розгляду справи відбулися зміни у законодавстві, а саме прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» №2352-ІХ від 01.07.2022 року.
Починаючи від дати набуття чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» (від 19.07.2022 року) роботодавець зберігає за працівником, який проходить службу, місце роботи і посаду. Середній заробіток має бути виплачений такому працівнику по 18.07.2022 включно, у найближчий строк, установлений для виплати заробітної плати (стаття 115 Кодексу законів про працю України).
Враховуючи перераховані гарантії, працівники, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийняті на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення не підлягають звільненню на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП, а лише звільняються від виконання обов`язків, передбачених трудовим договором, що оформлюється відповідним наказом (розпорядженням) роботодавця.
Отже, за працівниками, які проходять військову службу, та трудовий договір з якими призупинений, перелічені трудові гарантії зберігаються.
Враховуючи, що між працівником, призваним або прийнятим на військову службу в особливий період, та роботодавцем зберігаються трудові відносини, а працівник лише звільняється від виконання обов`язків із збереженням місця роботи та посади - поновлення трудового договору ОСОБА_1 від 15.04.2022  року на посаді інженера бортової апаратури льотного контролю з льотних перевірок РТЗ Державного підприємства обслуговування повітряного руху не потребується.
Тобто, враховуючи що 15.04.2022 року позивач уклав Контракт Добровольця територіальної оборони, відповідач повинен виплатити на користь позивача середній заробіток на підприємстві за період від 15.04.2022 року до 18.07.2022 року без поновлення дії трудового договору.
Постановою Київського апеляційного суду від 30 травня 2023 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Марківа Н. В. залишено без задоволення, а рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 листопада 2022 року - без змін.
Не погоджуючись з постановою Київського апеляційного суду від 30 травня 2023 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу.
Постановою Верховного Суду від 14 серпня 2024 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Київського апеляційного суду від 30 травня 2023 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
30 серпня 2024 року цивільна справа № 359/3911/22 надійшла до Київського апеляційного суду.
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та направляючи справу на новий апеляційний розгляд, Верховний Суд виходив із того, що головною умовою для призупинення дії трудового договору є абсолютна неможливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором (роботодавцю - надавати роботу, працівникові - виконувати роботу).
Вирішуючи спір та  погоджуючись з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції, не встановив чи може відповідач надавати позивачу роботу, а останній - її виконувати, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про відмову в задоволенні позову про скасування наказу та поновлення дії трудового договору.
Вимоги про стягнення середнього заробітку є похідними від вимог про скасування наказу та поновлення дії трудового договору. 
В судове засідання з`явився представник ОСОБА_1 - адвокат Марків Назар Володимирович, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. 
Представник  Державного підприємства обслуговування повітряного руху України Мостова Мирослава Іванівна в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечувала та просила рішення суду першої інстанції  залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи,  ОСОБА_1 працює в авіакомпанії ДП «Украерорух» на посаді інженера бортового апаратури льотного контролю з льотних перевірок РТЗ.
Наказом ДП «Украерорух» від 30 березня 2022 року № 139 призупинено дію трудового договору, укладеного із ОСОБА_1 , зі збереженням за ним місця роботи і посади починаючи з 01 квітня 2022 року до скасування воєнного стану. Цим самим наказом передбачено, що на час зупинення дії трудового договору позивачу не буде нараховуватись та виплачуватись заробітна плата.
15 квітня 2022 року ОСОБА_1 уклав контракт добровольця територіальної оборони, на підставі якого він набув статус члена добровольчого формування № НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується копією посвідчення добровольця територіальної оборони серії НОМЕР_2 , виданого на ім`я ОСОБА_1 .
Пунктом 3 контракту встановлено, що на добровольця, який уклав цей контракт, поширюються гарантії статті 119 КЗпП України.
Стаття 43 Конституції України гарантує право кожного на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан, який діє дотепер.
Згідно з пунктом 3 цього Указу, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України.
Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або
в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»).
15 березня 2022 року прийнято Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», яким визначено особливості трудових відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
У частині першій та другій статті 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (тут і далі в редакції на час винесення оспорюваного наказу від 30 березня 2022 року) встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини
і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України.
У період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом.
Згідно з пунктом 2 Прикінцевих положень КЗпП України під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Відповідно до статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин
в умовах воєнного стану» призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором.
Дія трудового договору може бути призупинена у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи.
Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Про призупинення дії трудового договору роботодавець та працівник за можливості мають повідомити один одного у будь-який доступний спосіб.
Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам на час призупинення дії трудового у повному обсязі покладається на державу, що здійснює військову агресію проти України.
Наведена спеціальна норма права надає роботодавцю право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості
у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою.
Водночас таке право не є абсолютним. Для застосування цієї норми права роботодавець має перебувати в таких обставинах, коли він не може надати працівнику роботу, а працівник не може виконати роботу. Зокрема, у випадку, якщо необхідні для виконання роботи працівником виробничі, організаційні, технічні можливості, засоби виробництва знищені в результаті бойових дій або їх функціювання з об`єктивних і незалежнихвід роботодавця причин
є неможливим, а переведення працівника на іншу роботу або залучення його до роботи за дистанційною формою організації праці неможливо.
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 21 червня
2023 року у справі № 149/1089/22 (провадження № 61-292св23).
Отже, роботодавець має право тимчасово призупинити дію трудового договору з працівником у разі неможливості у зв`язку із військовою агресією проти України забезпечити працівника роботою.
Слід зауважити, що частиною першою статті 119 КЗпП України чітко визначено збереження згаданих гарантій саме на час виконання державних та/або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час.
Робочий час - установлений законодавством відрізок календарного часу, протягом якого працівник відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку, графіка роботи та умов трудового договору повинен виконувати свої трудові обов`язки.
У справі, яка переглядається, судом установлено, що 30 березня 2022 року на підставі статті 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» відповідачем було призупинено дію трудового договору з ОСОБА_1 , отже між сторонами тимчасово були припинені трудові відносини і починаючи з 01 квітня 2022 року у відповідача був відсутній обов`язок забезпечувати позивача роботою та заробітною платою, а у позивача - обов`язок виконання роботи за укладеним трудовим договором.
Тобто з 01 квітня 2022 року у позивача був відсутній робочий час, а тому гарантія, передбачена частиною першою статті 119 КЗпП України, на нього не розповсюджується, оскільки позивач виконував обов`язки добровольця ІНФОРМАЦІЯ_1 з 15 квітня 2022 року у неробочий час, з огляду на призупинення дії трудового договору наказом від 30 березня 2022 року.
Зважаючи на викладене, у ДП «Украерорух» не виник обов`язок виплачувати позивачу середню заробітну плату після призупинення укладеного з ним трудового договору.
Такі висновки узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 08 травня 2024 року у справі № 359/5261/22.
У свою чергу, колегія суддів звертає увагу, що у зв`язку з закриттям повітряного простору України для виконання польотів цивільної авіації через військову агресію російської федерації ДП «Украерорух», де працює позивач, не виконує основні виробничі завдання та функції, що виключає можливість останнього забезпечити позивача роботою.
Відтак, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. Судом першої інстанції повно встановлено обставини, що мають значення для справи, висновки суду відповідають наявним у матеріалах справах доказам.
Колегія суддів не вбачає порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Згідно з пунктом 1 частиною першою статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до частин першої статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Бориспільського міськрайонного суду  Київської області від 24 листопада 2022 року - без змін, оскільки підстави для скасування судового рішення відсутні.
Керуючись статтями 268, 367, 374, 375, 381-384, 389 ЦПК України, суд,-
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргупредставника ОСОБА_1 - адвоката Марківа Назара Володимировича, залишити без задоволення.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду  Київської області від 24 листопада 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена
в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 20 грудня 2024 року
Головуючий:                                              Судді: