ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
19 листопада 2024 року
м. Київ
Справа № 396/109/23
Провадження № 51 - 3073 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
та в режимі відеоконференції
захисника засудженого  ОСОБА_6      адвоката ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022121080000353 від 21 жовтня 2022 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимого, 
за ст. 121 ч. 1, ст. 263 ч. 1 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_8 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 березня 2023 року ОСОБА_6 засуджено: 
-          за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк                        5 років; 
-          за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк                       3 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено  ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6   період його перебування під вартою з 21 жовтня 2022 року по день набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 указано рахувати з 21 жовтня 2022 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі            4908 грн. 28 коп.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6  визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 на посаді гранатометника 2 відділення 3 взводу 2 стрілецької роти у військовому званні солдат, діючи в порушення вимог ст. 6, 11, 13, 16, 20, 21, 58, 59, 103, 104 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 3-6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ст. 1, 3, 19, 21, ст. 22 ч. 2, ст. 24 ч. 1, ст. 27, ст. 28 ч.ч. 1, 2,                       ст. 29 ч. 1, ст. 64, ст. 68 ч. 1 Конституції України, 21 жовтня 2022 року близько                      10 години 30 хвилин, перебуваючи поруч зі своїм житловим будинком, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, на ґрунті особистої неприязні до своєї дружини ОСОБА_9 , з мотивів ревнощів, у ході виниклої сварки з останньою, цілеспрямовано здійснив у ОСОБА_9 один постріл з мисливської гладкоствольної одноствольної куркової рушниці, 16 калібру, яка перебувала на водійському сидінні автомобіля Hyundai Santа FE державний номерний знак НОМЕР_2 , спричинивши їй тяжкі тілесні ушкодження.
Крім того, солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , на посаді гранатометника 2 відділення 3 взводу 2 стрілецької роти у військовому званні солдат, перебуваючи в зоні бойової відповідальності зазначеної військової частини на території Донецької області, поблизу міста Соледар, не раніше 00 години 12 жовтня 2022 року, діючи умисно, всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів та законів, незаконно шляхом віднайдення у місцях бойових зіткнень зі збройними формуваннями російської федераціїпридбав 8 (вісім) набоїв 5,45-мм. (5,45x39мм.) до автомату Калашникова (АК-74), та, перенісши їх за місцем свого проживання, зберігав ці бойові припаси без передбаченого законом дозволу за адресою: АДРЕСА_1 , до 14.57 год. 21.10.2022 року, тобто до моменту вилучення їх працівниками поліції під час огляду місця події.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 12 березня 2024 року частково задоволено апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , змінено вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 07 березня 2023 року в частині призначеного покарання та вказано вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ст. 263 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до                            ст. 76 ч. 1, п. 1, 2 КК України покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. ОСОБА_6 звільнено з-під варти у залі суду негайно. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала  
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не погоджується із висновками апеляційного суду щодо можливості виправлення та перевиховання ОСОБА_6 при звільненні його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Посилаючись на практику касаційного кримінального суду, вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував конкретні обставини скоєних солдатом ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та обставини, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують його покарання. Звертає увагу на те, що на момент апеляційного розгляду військова частина НОМЕР_1 була ліквідована, лист командира якої було враховано при ухваленні рішення апеляційним судом, і на момент подачі касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 до виконання своїх службових обов`язків з несення військової служби не повернувся. Наведене, на думку прокурора, свідчить про відсутність у ОСОБА_6 щирого каяття та введення суду апеляційної інстанції в оману щодо дійсних намірів зміни ціннісних орієнтирів. Також вважає, що апеляційний суд не взяв до уваги досудову доповідь Новоукраїнського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення є високим. Вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до                            ст. 438 ч. 1 п. 1, 2 КПК України, є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.    
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого                  ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення. Також долучає до заперечень документи на підтвердження того, що ОСОБА_6 на даний час проходить військову службу та не може з`явитися в судове засідання касаційного суду, у зв`язку із чим просить зупинити касаційне провадження на підставі ст. 335 КПК України.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від інших учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
Захисник в судовому засіданні вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.  
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Щодо клопотання захисника ОСОБА_7 про зупинення касаційного провадження необхідно зазначити таке. Правила ст. 335 КПК України, на які посилається захисник, для зупинення касаційного провадження щодо ОСОБА_6 , стосуються зупинення судового провадження стосовно особи у статусі обвинуваченого при судовому розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.
За змістом частин 2 та 3 ст. 43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок щодо якого набрав законної сили. Засуджений має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 КПК України, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , з урахуванням ухвали апеляційного суду, набрав законної сили і він на даний час перебуває у статусі засудженого. 
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що обставини, на які посилається захисник, не можуть бути підставою для зупинення провадження щодо ОСОБА_6 в суді касаційної інстанції в порядку ст. 335 КПК України.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 
368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали. 
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ст. 121 ч. 1, ст. 263 ч. 1 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.   
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості
й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)
та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого
без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє
для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи,
що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами,
та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання,
яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром
є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги
при призначенні покарання.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження
за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи,
дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання
з випробуванням.
Доводи касаційної скарги прокурора про допущене судом апеляційної інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтоване застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного йому покарання із застосуванням цієї статті.
Суд апеляційної інстанції, переглянув кримінальне провадження щодо               ОСОБА_6 в межах доводів апеляційної скарги його захисника - адвоката ОСОБА_10 і дійшов висновку про її часткову обґрунтованість щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Апеляційний суд, погоджуючись із доводами апеляційної скарги захисника в цій частині, зазначив, що ОСОБА_6 раніше не судимий, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому та висловлював жаль з приводу вчиненого, що відповідно до ст. 66 КК України враховано як обставини, що пом`якшують покарання. Крім того, апеляційній суд врахував конкретні обставини скоєння ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та визнав, що він скоїв їх внаслідок збігу тяжких особистих обставин, визнавши цю обставину такою, що також пом`якшує його покарання. Крім вказаного, апеляційний суд врахував посткримінальну поведінку ОСОБА_6 , який після вчиненого, сприяв відвезенню дружини у лікарню, намагався зупинити виниклу у неї кровотечу на нозі, а по дорозі в лікарню самостійно зупинив працівників поліції, яким розповів, що сталося та вони супроводили його до відділу поліції. ОСОБА_6 вибачився перед потерпілою ОСОБА_9 як під час розгляд кримінального провадження місцевим судом, так і під час апеляційного розгляду, пропонував їй відшкодувати кошти на лікування та моральну шкоду, проте вона категорично відмовилася від запропонованого відшкодування, що розцінено апеляційним судом як дієве каяття ОСОБА_6 та його бажання виправити ситуацію. Також врахував апеляційний суд і дані про особу ОСОБА_6 , який має постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню доньку, а також мати похилого віку, яка потребує стороннього догляду. 
Окрім вищенаведеного, апеляційний суд врахував, що ОСОБА_6  був мобілізований 26 лютого 2022 року через ІНФОРМАЦІЯ_2 , 11 липня 2022 року зарахований до особового складу військової частини НОМЕР_1 на посаду номер обслуги мінометного взводу, у серпні 2022 року приймав безпосередню участь у бойових діях в районі населеного пункту Мар`їнка Донецької області. Участь ОСОБА_6 у бойових діях враховано апеляційним судом як обставину, що пом`якшує його покарання. Також апеляційним судом враховано лист командира військової частини НОМЕР_1 із повідомленням про те, що командування військової частини не заперечує проти продовження проходження військової служби ОСОБА_6 у разі постановлення рішення суду, не пов`язаного з позбавленням волі, надавши йому можливість подальшого проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 для захисту суверенітету та Державної цілісності України. 
За таких обставин, апеляційний суд визнав щирим та реальним намір                  ОСОБА_6 продовжувати брати участь у воєнних діях по обороні України. 
Апеляційний суд врахував усі дані та обставини, на які посилається прокурор в касаційній скарзі, щодо тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, даних досудової доповіді Новоукраїнського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області, думки потерпілої щодо міри покарання, а також щодо обставин, які відповідно до              ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_6 : вчинення кримінального правопорушення в присутності дитини та вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.   
Врахувавши вказані обставини у їх сукупності, застосувавши принцип індивідуалізації покарання, врахувавши особу ОСОБА_6 , який є таким, що не має судимості, вчинив злочини внаслідок збігу тяжких особистих обставин, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, у вчиненні кримінальних правопорушень вину визнав повністю, висловлював жаль з приводу вчиненого, вибачився перед потерпілою, намагався відшкодувати шкоду завдану злочином, бажає продовжувати подальше проходження служби для захисту суверенітету та Державної цілісності України, апеляційний суд дійшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання    ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
Апеляційний суд не давав іншої оцінки обставинам, встановленим судом першої інстанції, а тому доводи касаційної скарги прокурора щодо допущеного цим судом порушення принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними.     
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України.
Доводи касаційної скарги прокурора про допущене апеляційним судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, є безпідставними, вони не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи та не відповідають вимогам закону. 
Крім того, з наданої захисником касаційному суду інформації вбачається, що солдат ОСОБА_6 на даний час проходить військову службу в складі військової частини НОМЕР_3 , бере участь в бойових діях та виконує розпорядження свого командування. Згідно характеристики від 15 листопада 2024 року командира 1-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_6 обіймає посаду кулеметника 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, за час проходження військової служби зарекомендував себе професійним, грамотним, дисциплінованим військовослужбовцем, обов`язки за посадою опанував у повному обсязі і виконує їх з високою відповідальністю. Отже, доводи касаційної скарги прокурора про те, ОСОБА_6 увів апеляційний суд в оману щодо своїх дійсних намірів повернутися до виконання своїх службових обов`язків з несення військової служби та відсутність у нього щирого каяття є безпідставними. 
За таких обставин, апеляційний суд дотримався вимог ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги, скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не знаходить.
Керуючись ст. 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 12 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_8 - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 | ОСОБА_2 | ОСОБА_3