ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

12 листопада 2024 року                                                                                 Справа № 918/835/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. ,  суддя Олексюк Г.Є. 

секретар судового засідання Приступлюк Т.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Радій" 
на рішення Господарського суду Рівненської області від 26.06.2024 
(ухвалене о  12:51 год. у м. Рівному, повний текст складено 04.07.2024)
у справі № 918/835/23 (суддя Войтюк В.Р.) 
за позовом Приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Радій"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз – РЗВА"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк"
про стягнення збитків в сумі 1 901 104 грн 15 коп.
за участю представників:
від позивача - Звєрєва В.І., Гуртовий М.О.;
від відповідача - Солімчук І.М.
від третьої особи - Кузнєцов О.В. 

ВСТАНОВИВ:
Приватне акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Радій" звернулося до Господарського суду Рівненської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк", про стягнення збитків в сумі 1 901 104 грн 15 коп.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що з метою участі у міжнародному тендері № RFР-15201-15204-15206-15208-117- GООDS-1 від 08.01.2018, предметом якого є поставка товарів та супутніх послуг, 20.12.2017 укладено Договір про партнерство трьох виробників подібного електричного обладнання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЕФ Група Компаній", Товариство з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Радій" із змінами і доповненнями. Згідно п. 1.4. Договору про партнерство вказаних вище юридичних осіб, керуючим партнером обрано позивача. У відповідності до п.4.5. Договору про партнерство, партнери прийшли до згоди, що Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЕФ група компаній" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" проводять оплату Приватному акціонерному товариству "Науково-виробниче підприємство "Радій" всіх витрат, пов`язаних з наданням і обслуговуванням гарантії виконання Договору угоди, який буде укладений з ДП "НАЕК "Енергоатом" і виконання зобов`язань ведучого партнера (Представника).
Надалі між Державним Підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та партнерством АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ укладено Договір № 15201-15204-15206-15208-117-GOODS-1 "Поставка товарів та супутніх послуг". Згідно особливих умов Контракту, зокрема постачальник зобов`язаний надати забезпечення виконання Договору покупцю в 28-денний строк з моменту отримання сповіщення про акцепт Заявки на участь в торгах в сумі 10 % (десять відсотків) від Ціни Договору. Підпункт 13.2 п.13 Особливих умов Контракту передбачає: забезпечення виконання Договору повинно бути надано у валюті Договору. З ціллю забезпечення виконання зобов`язань по Договору у випадку невиконання умов Договору з боку постачальника, учасник партнерства ПАТ "НВП "Радій" зобов`язаний надати покупцю безумовну банківську гарантію засобами системи SWIFT, яка повинна складати 10 % (десять відсотків) від Ціни Договору. 
Позивач зазначає, що на виконання умов вищевказаних договорів щодо забезпечення виконання зобов`язань партнерства АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ з поставки обладнання для енергоблока № 3 ВП "Південно-Української АЕС" згідно Контракту, керуючому партнеру, необхідно отримати банківську гарантію виконання зобов`язань на користь бенефіціара - Державне Підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".
Зважаючи на вказані вище обставини, позивачем 21.03.2019 укладено з Публічним акціонерним товариством Акціонерний Банк "Укргазбанк" Додатковий договір № 4 про надання гарантії до Генерального кредитного договору № 2-07/03/2018 від 07.03.2018, згідно якого Банк надав безвідкличну гарантію на користь ДП "НАЕК "Енергоатом", за умовами якої Банк прийме на себе зобов`язання нести відповідальність за належне виконання ПАТ "НВП "Радій" (керуючим партнером) умов Договору 15201-15204-15206-15208-117-GOODS-1 поставки товарів та супутніх послуг, укладеним з керуючим партнером ПАТ "НВП "Радій"" та ДП "НАЕК "Енергоатом".
У зв`язку зі зміною структури забезпечення, 21.03.2019 укладена додаткова угода № 2 до Генерального кредитного договору №2-07/03/2018 від 07.03.2018, згідно умов якої пункт 2Л. Розділу II Генерального кредитного договору виклали у редакції наступного змісту: "2.1. У забезпечення зобов`язань за Генеральним кредитним договором: буде прийнято в заставу майнові права на грошові кошти в сумі не менше 1 018 043,73 евро 73 євроценти, без ПДВ, що будуть розміщені ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" та/або Позичальником на вкладному (депозитному) рахунку в Банку, як забезпечення виконання зобов`язань за Додатковим договором № 4 від 21.03.2019 до цього Генерального кредитного договору" та доповнили пунктом 4.2.28. РОЗДІЛ IV наступного змісту: "4.2.28. В строк до 01.09.2019 (включно) Позичальник зобов`язаний забезпечити оформлення в забезпечення за Додатковим договором №4 від 21.03.2019 до цього Генерального кредитного договору майнові права на грошові кошти у сумі не менше 1 018 043,73 (один мільйон вісімнадцять тисяч сорок три) евро 73 євроценти без ПДВ, що будуть розміщені ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" та/або Позичальником на вкладному (депозитному) рахунку в Банку. Строк розміщення грошових коштів повинен перевищувати строк дії гарантії, що надається в рамках Додаткового договору № 4 від 21.03.2019 до цього Генерального кредитного договору (з врахуванням можливості подовження гарантії на один рік), не менше, ніж на 15 календарних днів. Крім того, п. 3.7. Генерального кредитного договору передбачено Підвищений розмір комісії за обслуговування гарантії: Сторони укладаючи Генеральний кредитний договір домовилися, що розмір комісії за обслуговування гарантії, збільшується: до 6 (шести) % річних для Додаткового договору № 4 від 22.03.2019, у разі недотримання умов пп. 4.2.28 Генерального кредитного договору. Збільшення розміру комісії за обслуговування гарантії з наступного банківського дня, що слідує за днем недотримання умов, зазначених в пп. 4.2.28 Генерального кредитного договору і до дня виконання зазначених зобов`язань в повному обсязі.
Згідно договору поруки від 21.03.2019, укладеного між Акціонерним банком "Укргазбанк", Товариством з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" та Публічним акціонерним товариством "НВП "Радій" - відповідач зобов`язався перед банком відповідати за виконання зобов`язань згідно Договору про надання гарантії.
Крім того, 22.03.2023 між ПАТ "НВП "Радій" та ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" укладено Угоду, за умовами якої її сторони визначили і погоджуються з тим, що дольова участь Сторін по сплаті будь-яких сум витрат та/або комісій (за виключенням підвищеної комісії згідно п. 9.1), а також інших платежів, пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та/або обслуговуванням та/або супроводженням банківської гарантії, виданої ПАТ АБ "Укргазбанк" на користь ДП "НАЕК "Енергоатом" за належне виконання умов Договору RFP-15201-15204-15206- 15208-117-GOODS-1, розподіляються між Сторонами наступним чином: Радій - 62,22 %, РЗВА - 37,78 %.
Позивач стверджує, що відповідач в порушення умов Договору про партнерство АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ, Контракту, Договору поруки, Угоди, гарантій і зобов`язань згідно письмових домовленостей, не розмістив забезпечення вказаної Гарантії в АБ "Укргазбанк" в строк до 01.09.2019.
Зважаючи на вказані обставини, позивач сплачував щомісячно банку комісію у розмірі - 4% та за вересень 2019 року 6% замість 3% річних від фактичної суми зобов`язань Банка за гарантією, та за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 загальна сплачена позивачем сума склала -      12 340 085 грн 58 коп.
На переконання позивача доля витрат останнього у відповідності до п.1 Угоди у розмірі 37,78 % склала суму - 4 735 669 грн 17 коп. (загальна сума витрат з урахуванням ПДВ -                       5 682 803 грн). Сума фактичних витрат (підвищеного розміру комісії) позивачем за весь період дії гарантії на 1% річних та за вересень 2019 року на 3% річних більша від суми витрат (звичайного договірного розміру комісії) за обслуговування гарантії, яка могла б бути, за умови розміщення Товариством з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" покриття у вищевказаній сумі.
Як зазначає позивач, фактичні витрати останнього склали 9 166 364 грн 94 коп., що на             1 901 104 грн 15 коп. більше суми комісії, передбаченої погодженими умовами договорів за умови виконання їх вимог відповідачем по справі. 
Отже, зважаючи на викладене, позивач зазначає, що поніс додаткові витрати у вигляді підвищеного розміру комісії за обслуговування непокритої (незабезпеченої) Товариством з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" банківської гарантії, яка гарантує виконання зобов`язань партнерів з поставки за Контрактом у розмірі 1 901 104 грн 15 коп., яку просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" на його користь.

Господарський суд Рівненської області рішенням від 26.06.2024 у справі №918/835/23 в позові відмовив. Стягнув з Приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Радій" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОВ "Високовольтний союз – РЗВА"  83 300 грн 80 коп. витрат на проведення експертизи.
При ухваленні вказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що позов є необґрунтованим, оскільки збитки Приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Радій" у розмірі 1 901 104 грн 15 коп. не підтверджено наявними матеріалами справи.
Здійснюючи вказаний висновок, судом було взято до уваги висновок експерта № 5332-Е від 26.02.2024, що складений судовим експертом Волинського відділення львівського науково-дослідного інституту судових експертиз відповідно до якого дослідженням поданих документів, заявлений у позовних вимогах позивача Приватного акціонерного товариства "Науково - виробниче підприємство "Радій" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз – РЗВА" справа № 918/835/23 розмір збитків в сумі 1 901 104 грн 15 коп., документально та розрахунково не підтверджується.
Розглядаючи спірні правовідносини місцевий господарський суд застосував відповідні положення ст. ст. 11, 22, 525, 526, 530, 610, 611, 623, 626, 629 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 224, 225, 226 Господарського кодексу України.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулося Приватне акціонерне товариство "Науково-виробниче підприємство "Радій", у якій просить рішення Господарського суду Рівненської області від 26.06.2024 у справі № 918/835/23 скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити. 
Апеляційна скарга обґрунтована таким.
Позивачем були надані письмові пояснення від 02.04.2024 щодо висновку експерта та клопотання про проведення додаткової експертизи від 02.04.2024, в яких з посиланням на сторінки і таблиці висновку чітко описано, що до загальної суми відшкодування забезпечення гарантії ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" на користь ПАТ "НВП "Радій" - 6 382 844 грн        12 коп. згідно Угоди від 22.03.2019 включено суми, які не є предметом спору та не враховувалися позивачем при визначенні збитків.
Таким чином експертом зроблені неясні та неповні розрахунки щодо загальної суми відшкодування забезпечення гарантії та некоректно зроблено висновки про долю відшкодування забезпечення гарантії (комісії ) ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" , яка перевищує на 8,54%.
З метою повного та всебічного встановлення обставин представником позивача було заявлено обґрунтоване клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження для заявлення клопотання про призначення додаткової експертизи, оскільки експертом не в повній мірі досліджено питання заявленої позивачем суми збитків у розмірі 1 901 104 грн15 коп. з урахуванням чи без урахування: комісії за видачу гарантії, комісії за внесення змін до договору гарантії, штрафу, податку на додану вартість, які сплачував відповідач позивачу в ціні послуги відшкодування забезпечення, наводиться експертом твердження про перевищення долі РЗВА на 8,5%.
Суд першої інстанції неправомірно відмовив у задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи, яка б мала дослідити додаткове питання про включені в долю РЗВА суми податку на додану вартість, суми комісії та інші, проігнорував заслухане у судовому засіданні 12.06.2024 клопотання про повернення до стадії підготовчого провадження для заявлення клопотання про призначення додаткової експертизи у зв`язку із чим не встановив обґрунтованості позовних вимог до відповідача та дійшов до помилкового висновку, що сума позову дорівнює сумі зазначеного податку.
Обставини невиконання зобов`язання відповідачем щодо покриття банківської гарантії на загальну суму 1 018 043,73 євро та причинно-наслідкового зв`язку між таким невиконанням та завданими збитками ні висновком експерта, на який робить посилання суд, ні судом не досліджувались.
Твердження суду, викладені у мотивувальній частині рішення, що "розрахунок понесених Приватним акціонерним товариством "Науково-виробниче підприємство "Радій" збитків ґрунтується на тому, що із сум підвищеної комісії, які надійшли до останнього від Товариства з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз РЗВА" , позивачем сплачено ПДВ до бюджету. Сума позову дорівнює сумі зазначеного податку, який на думку позивача відповідно до п.4 угоди від 22.03.2019 покладається на відповідача. Разом з тим, матеріали справи не містять доказів проведення оплати позивачем сум ПДВ до бюджету" не відповідає фактичним обставинам справи.
З обставин справи чітко встановлюються винні дії у вигляді бездіяльності ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" (відповідача) і достовірно вбачається причинно-наслідковий зв`язок між його бездіяльністю та застосуванням (нарахуванням) банком підвищеного розміру комісії, яку вимушені були сплатити банку партнери, що завдало збитків у вигляді додаткових витрат ПАТ "НВП "Радій".
Експертом поверхнево надано відповіді на задані позивачем питання, без розтлумачення математичним шляхом з посиланням на конкретні акти наданих послуг, платіжні доручення, незрозуміло, як розраховано долю 46,32 %, не дивлячись на попередження про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків за ст. ст. 384, 385 КК України.
За наведеного позивач вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області від 26.06.2024 у справі №918/835/23 ухвалене за не з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Одночасно із апеляційною скаргою, позивач подав суду клопотання про призначення додаткової судової економічної експертизи для встановлення та підтвердження фактичного розміру збитків, завданих позивачу відповідачем невиконанням зобов`язання, проведення якої доучити експертам Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експертизи просить поставити такі питання:
1) Чи підтверджується документально розмір збитків ПАТ "НВП "Радій" (зайво понесених додаткових витрат у вигляді сплати підвищеної комісії) згідно Угоди від 21.03.2019 у загальній сумі 1 901 104 грн 15 коп., наведений у Розрахунку понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії, у період з 01.09.2019 по 14.02.2023, з урахуванням п.4.5. та п.7.4. Договору про партнерство АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ від 20.12.2017 в редакції згідно Додаткової угоди №1 від 12.09.2018, п.3.7.,п.4.2.28 Генерального кредитного договору №02-07/03/2018 від 07.03.2018, п.5 Додаткового договору про надання гарантії №4 від 21.03.2019, ін. додаткових угод та документів бухгалтерського і податкового обліку, наявних у матеріалах справи та додатково витребуваних за потреби у відповідності до ч. 6 ст.69 ГПК України?
Якщо не підтверджується у загальній сумі 1 901 104 грн 15 коп., то в якій сумі підтверджується?
2) Чи були виключені суми: комісії за видачу гарантії, комісії за внесення змін до договору гарантії, податку на додану вартість, які сплачував відповідач позивачу в ціні послуги відшкодування забезпечення, із сум оплати комісії за обслуговування гарантії при визначенні Розрахунку збитків у розмірі 1 901 104 грн 15 коп. за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 за вказаною господарською операцією?
Таке клопотання обґрунтоване тим, що висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 26.02.2024 № 5332-Е є необґрунтованим та таким, що суперечить матеріалам справи, з допущеними помилками у розрахунках при дослідженні наданих документів та не погоджуються з ним.
Продовжує, що за клопотанням відповідача, як ініціатора експертизи, судом були витребувані, а позивачем надані оригінали договорів, угод, банківських документів (Генеральний кредитний договір, договір про надання гарантії, договори застави, поруки та ін. угоди), в яких чітко зазначено умови надання і обслуговування гарантії в тому числі розмір комісії та умови, за яких банк має право зменшувати розмір комісії або застосувати підвищену ставку комісії, порядок відшкодування керуючому партнеру партнерами в т. ч. відповідачем такої комісії в тому числі за підвищеною ставкою.
Проте, експертом не досліджено в повній мірі наведені вище договори та угоди, не зроблено порівняльного аналізу сум комісії з урахуванням умов цих договорів у випадку оформлення або неоформлення у забезпечення майнових прав на грошові кошти у сумі не менше 1 018 043,73 євро без ПДВ, що мали бути розміщені на депозитному рахунку в АТ "Укргазбанк".
Вказує, що експертом незрозуміло визначений відсоток компенсації ТОВ "Високовольтний союз РЗВА" в розмірі 45,34%, оскільки при експертному дослідженні безпідставно включено до складу суми компенсації суми податку на додану вартість, які нараховані на суми компенсації згідно законодавства України і використовуються виключно в податковому обліку сторін:- ПАТ "НВП "Радій", як податкові зобов`язання; - ТОВ "Високовольтний союз РЗВА" , як податковий кредит.
Зазначає, що експертом зроблені помилкові розрахунки щодо загальної суми відшкодування забезпечення гарантії та необґрунтовано зроблено висновки про долю відповідача стверджуючи, що останній сплатив компенсації у долі, яка перевищує на 8.54%. 
Крім того, дослідження загальної долі компенсації відповідача для позивача - 37,78% як передбачено Угодою від 22.03.2019, не є предметом дослідження та предметом спору по цій справі. 
Підсумовує, що оскільки у висновку експерта про розмір збитків неясні міркування та незрозумілі розрахунки сум відшкодування комісії, які сплачувалися відповідачем на користь позивача, згідно правових і договірних підстав (внесення змін, випуск гарантії), сум податку на додану вартість, існує дійсна потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичних обставин справи.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ТОВ "Високовольтний союз – РЗВА" заперечує проти доводів позивача, з таких підстав.
Позивач, уклавши 21.03.2019 з ПАТ АБ "Укргазбанк" Додатковий договір №4 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2-07/03//2018 від 07.03.2018 набув цивільних прав та обов`язків щодо сплати комісії за обслуговування банківської гарантії та оформлення в забезпечення за цим Додатковим договором майнових прав на грошові кошти в розмірі                     1 018 043,73 євро.
Відповідач до обов`язків позивача, які визначені в Додатковому договорі №4 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2- 07/03/2018 від 07.03.2018 щодо сплати комісії за обслуговування банківської гарантії та оформлення в забезпечення за цим Додатковим договором майнових прав на грошові кошти в розмірі 1 018 043,73 євро не має ніякого відношення.
Оскільки відповідач не був стороною Додаткового договору №4 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2- 07/03/2018 від 07.03.2018, а тому не міг порушити чи змінити договірні зобов`язання позивача щодо сплати комісії за обслуговування гарантії.
Тому відповідач вважає, що доводи апеляційної скарги та матеріали справи не підтверджують наявність всіх елементів складу правопорушення та не спростовують законність та обґрунтованість рішення Господарського суд Рівненської області, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк" не скористалася правом подати відзив на апеляційну скаргу позивача, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. 

Північно-західний апеляційний господарський суд ухвалою від 07.08.2024 відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Радій" на рішення Господарського суду Рівненської області від 26.06.2024 у справі № 918/835/23, призначив розгляд справи на 09.09.2024 о 14:00 год.

В судове засідання Північно-західного апеляційного господарського суду 09.09.2024 з`явилися представники позивача та відповідача.
Третя особа не забезпечила явку свого уповноваженого представника в судове засідання суду апеляційної інстанції. 
Представник відповідача усно заперечив щодо повноважень представника позивача на представлення інтересів позивача, як в судовому засіданні, так і підписання апеляційної скарги, з тих підстав, що в матеріалах господарської справи наявні два ордери за одним і тим же номером (серії ВА № 1042433 від 07.08.2023 та серії ВА № 1042433 від 08.07.2024), однак із різними договорами, за яким надається правнича допомога та різними установами, в котрих надається правнича допомога.
Представник позивача не надала пояснень суду щодо відповідних дефектів ордеру. 
За результатами судового засідання, Північно-західний апеляційний господарський суд ухвалою від 09.09.2024 оголосив перерву в судовому засіданні до 14.10.2024 о 11:30 год. Постановив Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОВ "Високовольтний союз – РЗВА" протягом трьох днів з моменту отримання цієї ухвали надати суду оформлені належним чином, із нормативно-правовим обґрунтуванням, письмові пояснення щодо ордеру представника позивача, з посиланням на практику Верховного Суду та доказами надіслання таких письмових пояснень іншим учасникам справи. Постановив Приватному акціонерному товариству "Науково-виробниче підприємство "Радій" протягом трьох днів з дня отримання пояснень відповідача надати суду письмові пояснення щодо ордеру представника позивача, з посиланням на практику Верховного Суду та доказами надіслання таких письмових пояснень іншим учасникам справи.

16.09.2024 від представника відповідача надійшли пояснення за змістом яких представник вказує, що ордер на надання правничої (правової) допомоги ВА № 1042433 від 08.07.2024, що адвокат Звєрєва В.І. долучила до справи на підтвердження своїх повноважень щодо підписання та подання апеляційної скарги містить дефекти, що виключають можливість цей ордер ототожнювати, прирівнювати з документом, що має підтверджувати повноваження представника позивача.
Вважає, що подання представником позивача на підтвердження своїх повноважень ордеру, який містить дефекти, які не дозволяють зробити однозначний висновок та виключити будь-які сумніви стосовно справжності та чинності такого уповноваження на момент вчинення певної процесуальної дії свідчить про наявність підстав для закриття апеляційного провадження.
Представник позивача в своїх поясненнях від 19.09.2024 вказує, що на виконання Договору про надання правничої допомоги від 31.07.2023, додатку від 07.08.2024 до Договору про надання правничої допомоги, наказу №9 від 08.07.2024 адвокатом Звєрєвою В.І. було згенеровано бланк ордеру на надання правничої допомоги на офіційному вебсайті Національної асоціації адвокатів України у відповідному розділі "Особистого кабінету адвоката" та завантажено на персональний комп`ютер для роздрукування та подальшого заповнення з метою підтвердження повноважень на представництво інтересів ПрАТ "НВП "Радій" у суді апеляційної інстанції.
Проте, через однакову назву згенерованих ордерів – "order.pdf", було помилково роздрукований бланк серії ВА №1042433, який заповнювався для підтвердження повноважень по даній справі у суді першої інстанції.
Продовжує, що ПрАТ "Науково-виробниче підприємство "Радій" підтверджує свою дійсну волю на надання повноважень адвокату Звєрєвій В. І. на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Рівненської області від 26.06.2024 по справі № 918/835/23 та на представництво нею інтересів ПрАТ "НВП "Радій" у Північно-західному апеляційному господарському суді по справі № 918/835/23.

В судовому засіданні 14.10.2024 представники позивача та відповідача підтвердили свої позиції викладенні в поясненнях.
Заслухавши пояснення представників учасників справи, суд відмовив в задоволенні клопотання представника відповідача про закриття апеляційного провадження та заслухував пояснення представників позивача та відповідача щодо суті спору, які підтримали свої позиції, викладені в апеляційній сказі та відзиві відповідно. 
Крім того, третя особа не забезпечила явку свого уповноваженого представника в судове засідання суду апеляційної інстанції 14.10.2024. 
Північно-західний апеляційний господарський суд ухвалою від 14.10.2024 оголосив перерву в судовому засіданні до 12.11.2024 о 10:45 год.

В судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду 12.11.2024 представники скаржника підтримали доводи апеляційної скарги. Просили рішення Господарського суду Рівненської області від 26.06.2024 у справі № 918/835/23 скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні заявив, що з доводами скаржника не погоджується, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу. Просив суд апеляційної інстанції в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржене рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
Представник третьої особи в судовому засіданні надав пояснення щодо спору та вказав, що при вирішенні спору покладається на розсуд суду.
Щодо клопотання позивача про призначення додаткової судової економічної експертизи, апеляційний господарський суд вказує таке.
В судовому засіданні 12.11.2024 представники позивача підтримали вказане клопотання та просили його задовольнити.
Представник відповідача заперечив проти призначення додаткової судової економічної експертизи.
Представник третьої особи при вирішенні питання про призначення у справі додаткової судової економічної експертизи, поклався на розсуд суду.
Апеляційний господарський суд враховує, що згідно з ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Водночас положеннями статті 107 ГПК України передбачено, що якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.
Тобто задля виконання цілей проведення додаткової експертизи обов`язковою умовою мають бути неповнота або неясність викладення попередніх висновків експерта.
Між тим, судом апеляційної інстанції не встановлено обставин неповноти або неясності висновку експерта від 26.02.2024 № 5332-е.
Також, щодо питання "Чи були виключені суми: комісії за видачу гарантії, комісії за внесення змін до договору гарантії, податку на додану вартість, які сплачував відповідач позивачу в ціні послуги відшкодування забезпечення, із сум оплати комісії за обслуговування гарантії при визначенні Розрахунку збитків у розмірі 1 901 104 грн 15 коп. за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 за вказаною господарською операцією?", суд враховує, що позивач не був позбавлений можливості та права прохати включення відповідного питання під час призначення експертизи судом першої інстанції.
Отже, позивач фактично просить призначити не додаткову, а повторну експертизу ще й доповнюючи її додатковим питанням.
Призначення експертизи є правом, а не обов`язком суду. При цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи. Аналогічні висновки Верховного Суду містяться у постановах від 16.12.2020 у справі №916/2740/19, від 06.09.2022 у справі №924/898/21, від 02.11.2022 у справі №915/442/21.
Суд зауважує, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.
Крім того, судом апеляційної інстанції враховано, що позивач не був позбавлений можливості подати, з дотриманням процесуального законодавства, місцевому господарському суду або до апеляційного господарського суду висновок експерта, складений на його замовлення.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання позивача про призначення додаткової судової економічної експертизи.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при ухваленні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін, виходячи з такого.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що з метою участі у міжнародному тендері № RFP-15201-15204-15206-15208-117-GООDS-1 від 08.01.2018, предметом якого є поставка товарів та супутніх послуг, 20.12.2017 укладено Договір про партнерство трьох юридичних осіб - виробників подібного електричного обладнання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "АТЕФ Група Компаній" (м.Баку, Республіка Азербайджан), Товариство з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" (м. Рівне, У країна), ПАТ "НВП "Радій" (м. Кропивницький, Україна) із змінами і доповненнями згідно Додаткової угоди № 1 від 12.09.2018 та Додаткової угоди № 2 від 12.09.2018 (т. 1, а. с. 18-31).
Згідно п. 1.4. Договору про партнерство АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ керуючим партнером обрано ПАТ "НВП "Радій".
У відповідності до п. 4.5. Договору про партнерство АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ партнери прийшли до згоди, що ТОВ "АТЕФ група компаній" і ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" проводять оплату ПАТ "НВП "Радій" всіх витрат, пов`язаних з наданням і обслуговуванням гарантії виконання Договору-угоди, який укладений з ДП "НАЕК "Енергоатом" і виконання зобов`язань Ведучого партнера (Представника), що разом складає 5% (якщо інша сума не передбачена в двосторонній угоді між сторонами) від кожної суми сплачених на їх адресу коштів ДП "НАЕК "Енергоатом" за поставлений товар і надані супутні послуги на підставі окремих договорів, де буде передбачений певний порядок оплати.
Пунктом 4.6. вказаного Договору передбачено, що партнери прийшли до згоди протягом 30 днів з моменту укладення угоди укласти дві двосторонні угоди між РАДІЙ і АТЕФ та між РАДИЙ і РЗВА, в яких визначити зобов`язання АТЕФ і РЗВА перед РАДІЄМ по компенсації витрат, пов`язаних з наданням і обслуговуванням гарантії виконання Договору-угоди, який буде укладений з ДП "НАЕК "Енергоатом" і виконання зобов`язань Ведучого партнера (Представника) відповідно до п. 4.5.
Між Державним Підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та Партнерством АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ, до якого ввійшли: ТОВ "АТЕФ Група Компаній", ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" та ПАТ "НВП "Радій", 26.03.2019 укладено Договір №15201-15204-15206-15208-117-GOODS-1 "Поставка товарів та супутніх послуг" (далі – Контракт; т. 1, а. с. 97-144).
Згідно пп. 13.1. п.13 Особливих умов Контракту постачальник зобов`язаний надати Забезпечення виконання Договору Покупцю в 28-денний строк з моменту отримання сповіщення про акцепт Заявки на участь в торгах в сумі 10 % (десять відсотків) від Ціни Договору.
Підпункт 13.2 п.13 Особливих умов Контракту передбачає забезпечення виконання Договору повинно бути надано у валюті Договору. З ціллю забезпечення виконання зобов`язань по Договору у випадку невиконання умов Договору з боку Постачальника, учасник Партнерства ПАТ "НВП "Радій" зобов`язаний надати Покупцю безумовну банківську гарантію засобами системи SWIFT (далі - Гарантія), яка повинна складати 10 % (десять відсотків) від Ціни Договору. Текст Гарантії повинен відповідати формі, приведеній у Формах договору і перед її випуском (відкриттям) додатково погоджується Сторонами. Гарантія повинна бути авізована через банк. Покупець залишає за собою право змінити реквізити банка Покупця, про що додатково повідомляє Постачальника про погодження тексту Гарантії.
Забезпечення виконання Договору, надане Постачальником Покупцю, повинно бути видано банком, який має інвестиційний рейтинг, підтверджений такими ведучими світовими рейтинговими агентствами (компаніями), як Standart&Poor’s, Moody’s Investors Service та Fitch IBCA. Строк дії Гарантії повинен бути визначений, як "до повного виконання зобов`язань Постачальника по Договору, включаючи зобов`язання по технічній гарантії, плюс 45 (сорок п`ять) днів. Всі витрати банка-гаранта, пов`язані з Гарантією несе Постачальник.
Підпунктом 13.3 п.13 Загальних умов Контракту встановлено кошти із суми Забезпечення виконання Договору підлягають оплаті Покупцю в якості компенсації за будь-які збитки, понесені ним у результаті невиконання Постачальником зобов`язань, покладених на нього по договору. Підпунктом 13.4 п.13 Загальних умов Контракту передбачено якщо в ОУ не передбачено інше, Забезпечення виконання Договору буде повернуто Постачальнику Покупцем не пізніше ніж через 28 (двадцять вісім) днів з моменту закінчення виконання Постачальником його обов`язків по Договору, в тому числі всіх його гарантійних зобов`язань у відношенні поставлених Товарів.
Відповідно до підпункту 13.4 п.13 Особливих умов Контракту зменшення суми Забезпечення виконання Договору: Після підписання Актів приймання в промислову експлуатацію сума Забезпечення виконання Договору підлягає зниженню до 5% (п`яти відсотків) від ціни договору для забезпечення дотримання Постачальником його обов`язків по технічним гарантіям згідно п. 21.3 ЗУ. При цьому Сторонами оформляється обмін листами, які є невід`ємною частиною Договору, підтверджуючими факт приймання в промислову експлуатацію. Такий обмін листами є підставою для зменшення суми Забезпечення виконання Договору.
Отже, на виконання умов вищевказаних договорів щодо забезпечення виконання зобов`язань партнерства АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ з поставки обладнання для енергоблока № 3 ВП "Південно-Української АЕС" згідно Контракту, ПАТ "НВП "Радій", як керуючому партнеру, необхідно було отримати банківську гарантію виконання зобов`язань на користь бенефіціара - Державне Підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".
21.03.2019 позивачем укладено з ПАТ АБ "Укргазбанк" Додатковий договір № 4 про надання гарантії (далі - Договір про надання гарантії; т. 5, а. с. 152-158) до підписаного раніше Генерального кредитного договору № 2-07/03/2018 від 07.03.2018 (т. 4, а. с. 5-42) згідно якого Банк надав безвідкличну гарантію на користь ДП "НАЕК "Енергоатом", за умовами якої Банк прийме на себе зобов`язання нести відповідальність за належне виконання ПАТ "НВП "Радій" (керуючим партнером) умов Договору 15201-15204-15206-15208-117-GOODS-1 поставки товарів та супутніх послуг, укладеним з керуючим партнером ПАТ "НВП "Радій" та ДП "НАЕК "Енергоатом" за результатами перемоги партнерства АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ в торгах RFP-15201-5204-15206-15208-117-GOODS-1 від 08.01.2018, предметом якого є поставка товарів та супутніх послуг.
Пунктом 5 Договору про надання гарантії встановлено, що Клієнт зобов`язаний щомісячно, по п`яте число місяця, наступного за звітним, та протягом двох банківських днів від дати припинення дії гарантії оплатити Банку комісію за обслуговування гарантії в розмірі: 4,0 (чотирьох) % річних від фактичної суми зобов`язань Банка за гарантією в період з 21.03.2019 до дня оформлення ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" в забезпечення майнових прав на грошові кошти в розмірі 1 018 043,73 евро, які будуть розміщені Принципалом та/або ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" на вкладному (депозитному) рахунку в АБ "Укргазбанк"; 3,0 (трьох) % річних від фактичної суми зобов`язань Банка за гарантією в період з дня оформлення Принципалом та/або ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" в забезпечення майнових прав на грошові кошти в розмірі 1018 043,73 евро, які будуть розміщені Принципалом та/або ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" (код 34704105) на вкладному (депозитному) рахунку в АБ "Укргазбанк", що розраховується за період дії гарантії (включаючи перший та останній день її дії) за методом "факт/360", (без ПДВ) в гривнях за курсом НБУ на останній банківський день звітного місяця та на останній день дії гарантії) на рахунок № 37392654470417.980 в Банку, код банку 320478, код 14312430.
У зв`язку зі зміною структури забезпечення, 21.03.2019 укладена Додаткова угода № 2 до Генерального кредитного договору № 2-07/03/2018 від 07.03.2018 (т. 5, а. с. 88-92), згідно умов якої пункт 2.1. Розділу II Генерального кредитного договору виклали у редакції такого змісту: 2.1. У забезпечення зобов`язань за Генеральним кредитним договором: буде прийнято в заставу майнові права на грошові кошти в сумі не менше 1 018 043,73 (один мільйон вісімнадцять тисяч сорок три) евро 73 євроценти, без ПДВ, що будуть розміщені ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" та/або Позичальником на вкладному (депозитному) рахунку в Банку, як забезпечення виконання зобов`язань за Додатковим договором № 4 від 21.03.2019 до цього Генерального кредитного договору." та доповнили пунктом 4.2.28. Розділ IV наступного змісту: 4.2.28. В строк до 01.09.2019 (включно) Позичальник зобов`язаний забезпечити оформлення в забезпечення за Додатковим договором № 4 від 21.03.2019 до цього Генерального кредитного договору майнові права на грошові кошти у сумі не менше 1 018 043,73 (один мільйон вісімнадцять тисяч сорок три) евро 73 євроценти без ПДВ, що будуть розміщені ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" та/або Позичальником на вкладному (депозитному) рахунку в Банку. Строк розміщення грошових коштів повинен перевищувати строк дії гарантії, що надається в рамках Додаткового договору №4 від 21.03.2019 до цього Генерального кредитного договору (з врахуванням можливості подовження гарантії на один рік), не менше, ніж на 15 календарних днів.
Крім того, п. 3.7. Генерального кредитного договору передбачено Підвищений розмір комісії за обслуговування гарантії: Сторони укладаючи Генеральний кредитний договір домовилися, що розмір комісії за обслуговування гарантії, збільшується: до 6 (шести) % річних для Додаткового договору №4 від 22.03.2019, у разі недотримання умов пп. 4.2.28 Генерального кредитного договору. Збільшення розміру комісії за обслуговування гарантії з наступного банківського дня, що слідує за днем недотримання умов, зазначених в пп. 4.2.28 Генерального кредитного договору і до дня виконання зазначених зобов`язань в повному обсязі.
Згідно договору поруки від 21.03.2019, укладеного між АБ "Укргазбанк", ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" та ПАТ "НВП "Радій", відповідач по справі зобов`язався перед АБ "Укргазбанк" відповідати за виконання зобов`язань згідно Договору про надання гарантії (т. 1, а. с. 45-47).
Отже, Відповідач по справі уклавши договір поруки взяв на себе зобов`язання відповідати за Позичальника, який зобов`язаний забезпечити оформлення самим Відповідачем у забезпечення майнові права на грошові кошти у сумі не менше 1 018 043,73 євро без ПДВ, що будуть ним розміщені в АБ "Укргазбанк".          
На виконання п. 4.6. Договору про партнерство АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ 22.03.2023 між ПАТ "НВП "Радій" та ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" укладено Угоду (т. 1, а. с. 32-35), згідно п. 1 якої Сторони визначили і погоджуються з тим, що дольова участь Сторін по сплаті будь-яких сум витрат та/або комісій (за виключенням підвищеної комісії згідно п. 9.1), а також інших платежів, пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та/або обслуговуванням та/або супроводженням банківської гарантії, виданої ПАТ АБ "Укргазбанк" на користь ДП "НАЕК "Енергоатом" за належне виконання умов Договору RFP-15201-15204-15206- 15208-117-GOODS-1, розподіляються між Сторонами наступним чином: Радій - 62,22 %, РЗВА - 37,78 %.
На підтвердження попередніх письмових домовленостей відповідно до п. 9 Угоди ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" , взяло на себе обов`язок сформувати покриття банківської гарантії у сумі 1018043, 73 євро, яке є виключно забезпеченням належного виконання обсягу поставки ТОВ "Високовольтний Союз-РЗВА" за Договором RFP-15201-15204-15206-15208-117-GOODS-1 (п. 9).
Відповідач по справі не розмістив забезпечення вказаної Гарантії в АБ "Укргазбанк" в строк до 01.09.2019 та у зв`язку із вказаним банком у відповідності до п. 3.7. ГКД керуючому партнеру - ПАТ "НВП "Радій" нарахована підвищена комісія у розмірі 6 (шести) % річних за вересень 2019 року.
Позивач стверджує, що у зв`язку з невиконанням ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" зобов`язань щодо покриття банківської гарантії на загальну суму 1018043,73 євро, ПАТ "НВП "Радій" сплачувало щомісячно банку комісію у розмірі - 4% та за вересень 2019 року 6% замість 3% річних від фактичної суми зобов`язань Банка за гарантією, та за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 загальна сплачена позивачем сума склала - 12 340 085 грн 58 коп. Доля витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" у відповідності до п. 1 Угоди у розмірі 37,78 % склала суму -            4 735 669 грн 17 коп. а у відповідності до вимог Податкового Кодексу України загальна сума витрат з урахуванням ПДВ -5 682 803 грн в т.ч. 947 133 грн 83 коп., яку ПАТ "НВП "Радій" сплатило до бюджету.
Сума фактичних витрат (підвищеного розміру комісії) ПАТ "НВП "Радій" за весь період дії гарантії на 1% річних та за вересень 2019 року на 3% річних більша від суми витрат (звичайного договірного розміру комісії) за обслуговування гарантії, яка могла б бути, за умови розміщення ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" покриття у вищевказаній сумі. Сума фактичних витрат ПАТ "НВП "Радій" склала – 9 166 364 грн 94 коп., а повинна була складати – 5 703 312 грн                 26 коп., що на 1 901 104 грн 15 коп.. більше суми комісії, передбаченої погодженими умовами договорів за умови виконання їх вимог відповідачем.
На переконання позивача зважаючи на вищевикладені обставини, останній поніс додаткові витрати у вигляді підвищеного розміру комісії за обслуговування непокритої (незабезпеченої) ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" банківської гарантії, а тому звернувся до суду із позовом про стягнення із відповідача збитків.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
У відповідності до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
В силу ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.
Згідно з ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.
Частиною 1 ст.626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а згідно ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Частина 1 ст. 530 ЦК України встановлює, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
В силу ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. У відповідності до ст. 599 ЦК України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Відповідно до ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).
Апеляційний господарський суд проаналізувавши умови п. п. 6, 7, 8, 9, 9.1., 9.2. Угоди від 22.03.2019 вказує, що відповідач прийняв на себе зобов`язання щодо формування покриття банківської гарантії у сумі 1 018 043, 73 євро, а також компенсувати позивачу суми неустойки  та/або збитків за порушення умов наданої банківської гарантії.
Крім того, суд апеляційної інстанції бере до уваги зміст листа відповідача № 234/0118-001 від 18.01.2019, за яким останній повідомив щодо недостатності оборотних коштів і касового розриву. Відповідач вказав, що буде у змозі сформувати покриття пропорційно його частці договору у термін до 01.09.2019. Також, повідомив про звернення до АБ "Укргазбанк" з проханням отримання гарантії на раніше узгоджених з позивачем умовах (т. 1, а. с. 152)
Суд зауважує, що такий лист хоча датований ще до підсипання Угоди, проте в сукупності підтверджує проведення переговорів між сторонами щодо укладання в майбутньому Угоди, однак між сторонами вирішувалися питання щодо розміру внесків.
Таким чином, протилежні доводи відповідача викладені у відзиві на апеляційну скаргу та поясненнях представника відповідача спростовуються матеріалами справи.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 611 ЦК України правовим наслідком порушення зобов`язання є, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до ст.  22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було реально порушене (упущена вигода).
Статтею 623 ЦК України встановлено, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до п. 1 ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Згідно з абз. 3 ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені ін. суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною.
Суд апеляційної інстанції, з огляду на специфіку та складний характер правовідносин між сторонами цієї справи, зокрема порядок надання, здійснення нарахувань відсотків за користування банківською гарантією, розміри забезпечення останньої, які змінюються в залежності від дій сторін, здійснення великої кількості платежів, погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність спеціальних знань для правильного встановлення обставин, що входять в коло доказування в цій справі.
Із матеріалів справи вбачається, що Господарський суд Рівненської області ухвалою від 18.10.2023 в цій справі, за наявності клопотання відповідача, призначив судову експертизу, проведення якої доручив Волинському відділенню львівського науково-дослідного інституту судових експертиз. Поставив на вирішення експертам питання: Чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах позивача Приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Радій" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" справа № 918/835/23 розмір збитків в сумі            1 901 104 грн 15 коп.?". (т. 3, а. с. 181-185).
За результатом проведеної експертизи, експертом Волинського відділення львівського науково-дослідного інституту судових експертиз був наданий висновок експерта № 5332-Е від 26.02.2024 за результатом проведення судово-економічної експертизи (т. 5, а. с. 55-70). 
У дослідницькій частині згаданого висновку, досліджуючи нарахування та сплату щомісячної комісії за обслуговування гарантії, судовим експертом вказано, що:
"Умовами Розділу 5 Додаткового договору № 4 про надання гарантії від 21.03.2019 до Генерального кредитного договору № 2-07/03/2018 від 07.03.2018 передбачено наступне: "П. 5.2.Клієнт зобов`язаний щомісячно, по п`яте число місяця, наступного за звітним, та протягом двох банківських днів від дати припинення дії гарантії сплатити Банку комісію за обслуговування гарантії в розмір: - 4,0 (чотирьох) % річних від фактичної суми зобов`язань Банка за гарантією в період з 21.03.2019 до дня оформлення ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" (код 34704105) в забезпечення майнових прав на грошові кошти в розмірі 1 018 043,73 евро, які будуть розміщені Принципалом та/або ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" (код 34704105) на вкладному (депозитному) рахунку в АБ "Укргазбанк"; -3,0 (трьох) % річних від фактичної суми зобов`язань Банка за гарантією в період з дня оформлення Принципалом та/або ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" і код 34704105) в забезпечення майнових прав на грошові кошти в розмірі 1 018 043,73 евро, які будуть розміщені Принципалом та/або ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" (код 34704105) на вкладному (депозитному) рахунку в АБ "Укргазбанк", що розраховується за період дії гарантії (включаючи перший та останній день її дії) за методом "факт/360", (без ПДВ) в гривнях за курсом НБУ на останній банківський день звітного місяця та на останній день дії гарантії) на рахунок №37392654470417.980 в Банку, код банку 320478, код 14312430.
П. 5.3. Клієнт зобов`язаний оплатити Банку комісії за надані послуги з супроводження гарантії в розмірі та терміни, визначені діючими на момент надання відповідної послуги Тарифами на документальні операції Банку, на рахунок № 37392654470417,980 в Банку, код банку 320478, код 14312430.
П.5.4. Клієнт зобов`язаний в строк не пізніше двох банківських днів з моменту отримання відповідного повідомлення від Банка оплатити (відшкодувати) Банку суму комісій та витрат інших банків, що виникли під час обслуговування гарантії та розмір яких визначається відповідними повідомленнями, отриманими від зазначених банків. При цьому комісії та витрати банків - нерезидентів сплачуються (відшкодовуються) Клієнтом у національній валюті України за курсом, визначеним Банком у відповідній вимозі.
П. 5.6. Якщо при обслуговуванні Клієнта виникають додаткові витрати, які не враховані в Тарифах на документальні операції то такі витрати додатково сплачуються Клієнтом відповідно до наданого Банком розрахунку (х нарахуванням ПДВ у разі, якщо такі операції є об`єктом оподаткування ПДВ згідно з чинним законодавством України) у національній валюті України за курсом НБУ на момент нарахування. Додаткові витрати сплачуються Клієнтом протягом одного банківського дня з дати отримання відповідної вимоги від банка за реквізитами, зазначеними у такій вимозі".
Крім того, п.3.7. Генерального кредитного договору №2-07/03/2018 від 07.03.2018 передбачено Підвищений розмір комісії за обслуговування гарантії: Сторони укладаючи Генеральний кредитний договір домовилися, що розмір комісії за обслуговування гарантії, збільшується: - до 6 (шести) % річних для Додаткового договору №4 від 22.03.2019, у разі недотримання умов пп. 4.2.28 Генерального кредитного договору. Збільшення розміру комісії за обслуговування гарантії з наступного банківського дня, що слідує за днем недотримання умов, зазначених в пп. 4.2.28 Генерального кредитного договору і до дня виконання зазначених зобов`язань в повному обсязі.
В поданих на дослідження матеріалах справи представлено: сформований АБ "Укргазбанк", як Додаток № 1 до листа № 512/249/2023 від 10.05.2023", розрахунок нарахування та зарахування АБ "Укргазбанк" коштів на погашення комісії (додаткової комісії) за обслуговування безвідкличної гарантії наданої ПАТ "НВП "Радій", згідно Додаткового договору № 4 від 21.03.2019 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2-07/03/2018 від 07.03.2018; бухгалтерські документи (платіжні доручення), якими підтверджується сплата ПАТ "НВП "Радій" на користь АБ "Укргазбанк" комісії /інших платежів за користування /супровід гарантії згідно умов вищезгаданих Договорів за період з березня 2019 року по лютий 2023 року, реєстр яких наведено у Таблиці 2.
У таблиці 1 наведено відомість розрахунку нарахування АБ "Укргазбанк" комісії /інших виплат та зарахування банком коштів на погашення комісії (додаткової комісії) за обслуговування безвідкличної гарантії наданої ПАТ "НВП "Радій" згідно Додатково договору № 4 від 21.03.2019 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2-07/03/2018 від 07.03.2018.
Враховуючи вищенаведене, підтверджується нарахування АБ "Укргазбанк" комісії у розмірі та на умовах передбачених Додатковим договором № 4 від 21.03.2019 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2-07/03/2018 від 07.03.2018, що складає                      13 770 397 грн 86 коп. та відповідає сумі зарахованих АБ "Укргазбанк" коштів, пред`явленій для ТОВ "Радій" до оплати у розмірі та на умовах передбачених Додатковим договором № 4 від 21.03.2019 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2-07/03/2018 від 07.03.2018.
Документи, які підтверджують нарахування Банком інших платежів за обслуговування Додаткового договору № 4 від 21.03.2019 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2-07/03/2018 від 07.03.2018 ( у т.ч. штрафи, пені, тощо), в матеріалах справи відсутні.
У таблиці 2 наведено відомість - реєстр документально підтверджених проплат ПАТ "НВП "Радій" на користь АБ "Укргазбанк" за корнетування/супровід гарантії згідно умов Додаткового договору № 4 від 21.03.2019 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2-07/03/2018 від 07.03.2018, відповідно до поданих на дослідження бухгалтерських документів за період з березня 2019 року по лютий 2023 року.
Враховуючи вищенаведене, загальний розмір сплачених ПАТ "НВП "Радій" для ПАТ АБ "Укргазбанк" платежів, пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та /або обслуговуванням та / або супроводженням Банківської гарантії за період з березня 2019 по лютий 2023, документально підтверджується у розмірі 13 781 265 грн 01 коп. (у т.ч. з вересня 2019 по лютий 2023 –  12 340 085 грн 58 коп.), що відповідає розрахунку розміру платежів пред`явлених ПАТ АБ "Укргазбанк" до оплати РАДІЮ, та даним зазначеним у документі "Розрахунок понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії (додатковими витратами) за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно.
Пунктом 4.6. Додаткової угоди № 1 від 12.09.2018 до Договору про партнерство АТЕФ-РЗВА-РАДИЙ від 20.12.2017, визначено, що партнери прийшли до згоди про заключення двохсторонньої угоди між РАДІЙ та АТЕФ і між РАДШ та РЗВА, в яких визначають зобов`язання АТЕФ та РЗВА перед РАДІЄМ по компенсації розходів (витрат), пов`язаних з представленням і обслуговуванням гарантії виконання Договору - погодження, заключного з ДП"НАЕК "Енергоатом", і за виконання зобов`язань Ведучого партнера (Представника), в зв`язку з п.4. даного Додаткового договору.
У зв`язку з чим, 22.03.2023 між ПАТ "НВП "Радій" та ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" було укладено Угоду, згідно п. 1 якої Сторони визначили і погоджуються з тим, що дольова участь Сторін по сплаті будь-яких сум витрат та/або комісій (за виключенням підвищеної комісії згідно п.9.1), а також інших платежів, пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та/або обслуговуванням та/або супроводженням банківської гарантії, виданої ПАТ АБ "Укргазбанк" на користь ДП "НАЕК "Енергоатом" за належне виконання умов Договору №КГР-15201-15204-15206-15208-117-С0008-1, розподіляються між Сторонами наступним чином: Радій - 62,22 %, РЗВА - 37,78 %.
Крім того, п. 2 даної Угоди, Сторони дійшли до узгодження, що РЗВА у відповідності до своєї долі (37,78%), компенсовує РАДІЮ будь - яку суму витрат та /або комісії (за виключенням підвищеної комісії згідно п. 9.1), а також інших сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк" платежів, пов`язаних з наданням та / або забезпеченням та / або обслуговуванням та / або супроводженням Банківської гарантії.
Оплата витрат по забезпеченні Банкіської гарантії, згідно п. 3 даної Угоди за період з березня 2019 по 31.08.2019 здійснюється РЗВА на користь РАДІЮ до 30.09.2019, в подальшому оплата витрат по забезпеченню Банківської гарантії здійснюється РЗВА РАДІЮ щомісячно не пізніше 10 числа, наступного за звітним місяцем шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок РАДІЯ згідно представлених РАДІЄМ рахунків за звітний (попередній) місяць і Актів наданих послуг.
Умовами п. 4 вищезазначеної Угоди від 22.03.2019 передбачено, що на підтвердження витрат по забезпеченні Банківської гарантії РАДІЙ представляє РЗВА платіжні доручення, оплачені РАДІЄМ сум витрат по забезпеченні Банкіської гарантії за період з березня 2019 по 31.08.2019 в строк до 25.09.2019 в подальшому РАДІЙ представляє РЗВА платіжні доручення завірені Банком оплачених РАДІЄМ сум витрат по забезпеченні Банківські гарантії в строк не пізніше 5 числа наступного місяця за звітний місяць. При цьому РЗВА розуміє і погоджується з тим, що витрати по забезпеченні Банківської гарантії, які належать до оплати РЗВА РАДІЮ по даній Угоді вираховуються із сум витрат по забезпеченню Банківської гарантії сплачених РАДІЄМ Банку і зазначених в платіжних дорученнях (наданих РАДІЄМ на підтвердження своїх результатів) і податку на додану вартість, який належить до оплати РАДІЮ РЗВА.
Крім того, умовами п. 5 даної Угоди передбачено, що сторони на основі виставлених РАДІЄМ рахунків і представлених платіжних доручень, підписують Акти наданих послуг.
На виконання вищенаведених умов Угоди від 22.03.2019, на дослідження представлено бухгалтерські та розрахункові документи (платіжні доручення, рахунки - фактури, тощо), якими підтверджується перерахування ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" коштів на розрахунковий рахунок ПАТ "НВП "Радій", як компенсація витрат та /або комісії ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА", пред`явлених ПАТ "НВП "Радій" за користування гарантією з березня 2019 по лютий 2023, реєстр яких наведено у Таблиці 3.
Враховуючи вищенаведене, підтверджується документально перерахування ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" коштів на розрахунковий рахунок ПАТ "НВП "Радій", як компенсація витрат за обслуговування гарантії, на загальну суму 6 382 844 грн 12 коп., що відповідає сумам до відшкодування представленим ПАТ "НВП "Радій" для ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" (Розрахунки сум послуг із відшкодування забезпечення, Рахунки - фактури та Акти надання послуг).
Отже, сума коштів, пред`явлена ПАТ "НВП "Радій", як компенсація витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" за період з березня 2019 по лютий 2023 для ПАТ "НВП "РАДІЙ компенсована / оплачена ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" у 100% розмірі від пред`явлених до відшкодування сум.
Щодо долі компенсації ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" на користь РАДІЯ будь - якої суми витрат та /або комісії (за виключенням підвищеної комісії згідно п.9.1), а також інших сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк" платежів, визначених п. 2 даної Угоди (37,78% /62,22%), пов`язаних з наданням та / або забезпеченням та / або обслуговуванням та і або супроводженням Банківської гарантії, то у Таблиці 4 наведено реєстр платежів в грошовому та відсотковому (%) значенні, компенсованих ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "Радій" в співвідношенні до загального розміру внесених коштів ПАТ "НВП "Радій" на рахунки ПАТ "Укргазбанк", як оплата витрат за користування банківською гарантією згідно Додаткового договору № 4 від 21.03.2019 про надання гарантії до Генерального кредитного договору №2-07/03/2018 від 07.03.2018 з дотриманням умов Угоди від 22.03.2019 між ПАТ "НВП "Радій" та ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА".
Отже, враховуючи вищенаведене, встановлено наступне:
1. Загальний розмір сплачених ПАТ "НВП "Радій" для ПАТ АБ "Укргазбанк" платежів, пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та /або обслуговуванням та / або супроводженням Банківської гарантії за період з березня 2019 по лютий 2023, документально підтверджується у розмірі 13 781 265 грн 01 коп., що відповідає розрахунку розміру платежів пред`явлених ПАТ АБ "Укргазбанк" до оплати (Додаток № 1 до листа № 512/249/2023 від 10.05.2023).
2. 3агальний розмір компенсації суми витрат та /або комісії ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "Радій", а також інших платежів, сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк", пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та/або обслуговуванням та/або супроводженням Банківської гарантії за період з березня 2019 по лютий 2023, документально підтверджується у розмірі 6 382 844 грн 12 коп., що складає 46,32% від загальної суми сплаченої РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк" коштів.
3. Загальна доля компенсації ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "РАДИ" суми витрат та /або комісії, а також інших сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк" платежів, пов`язаних з наданням та / або забезпеченням та/або обслуговуванням та/або супроводженням Банківської гарантії, не відповідає долі компенсації, визначеній у Угоді від 22.03.2023, укладеній між ПАТ "НВП "Радій" та ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА". Розбіжність 8,54% (46,32% - за результатами дослідження - 37,78% - згідно угоди).
4. Документи (додаткові угоди), якими обґрунтовується підставність сплати компенсації витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА для ПАТ "НВП "Радій" у долі, яка перевищує розмір долі компенсації, визначений умовами Угоди від 22.03.2019, укладеної між ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА та ПАТ "НВП "Радій" на 8,54%, в матеріалах справи відсутні.
Умовами Угоди від 22.03.2019 укладеної між Приватним акціонерним товариством "Науково - виробниче підприємство "Радій" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" передбачено наступне.
П. 6 Сторони дійшли згоди, що сума штрафів чи/та пені чи/та неустойки чи / та збитків нарахованих Банком за порушення умов надання Банківської гарантії оплачуються в повному розмірі за рахунок тої Сторони, порушники дії та/чи бездіяльності, якої спричинили нарахування таких штрафів та/або пені та/або неустойки та/або збитків.
П. 7 Сторони визначили, що у разі неможливості достовірно установити дії /бездіяльність якої зі Сторін спричинили наслідки нарахування Банком штрафів та/чи пені та /чи неустойкиуга/чи збитків за порушення умов представленої Банківської гарантії, а також у випадках вини дій/ чи бездіяльності обох Сторін, оплата таких сум штрафів та/чи пені та/чи неустойки та/чи збитків нарахованих Банком за порушення умов наданої Банківської гарантії, оплачуються Сторонами у відповідності з долями визначеними у п.п.1.1, 1.2. даної Угоди.
П. 8. Сторони визначились і погодились з тим, що РЗВА зобов`язується протягом 5-ти банківських днів з моменту виставлення РАДІЄМ відповідного листа - вимоги компенсувати РАДІЮ оплачені РАДІЄМ Банку суми штрафів, та/або пені та /або неустойки та/або збитків за порушення умов наданої Банківської гарантії: у повному обсязі, якщо вони виникли за результатами порушень дій та/або бездіяльності РЗВА; у відповідності до долі РЗВА, згідно п.1.2 Угоди у разі визначених п.7 даної Угоди.
П. 9.1. Сторони визначились і погодились з тим, що у випадку невиконання РЗВА вимоги договору поруки по формуванні покриття Банківської гарантії у сумі 1 018 043,73 Євро, РЗВА зобов`язується в доповнення до витрат по забезпеченню Банківської гарантії, згідно п.п.1.2 діючої Угоди компенсувати РАДІЮ суму підвищеної комісії сплаченої РАДІЄМ за обслуговування Банківської гарантії у розмірі 2% річних від загальної суми Банківської гарантії (від 2 964 536,31 євро), надалі "Підвищена комісія".
П. 9.2. Оплата Підвищеної комісії, згідно п. 9.1. діючої Угоди здійснюється РЗВА щомісячно не пізніше 10 числа місяця наступного за звітним місяцем шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок РАДІЯ згідно виставлених/пред`явлених рахунків.
Документи бухгалтерського обліку ПАТ АБ "Укргазбанк", якими підтверджується нарахування банком суми штрафів чи/та пені чи/та неустойки чи / та збитків, підвищеної комісії за порушення умов надання Банківської гарантії ПАТ "Науково - виробниче підприємство "Радій", та, які пред`явлені до сплати РАДІЮ, але не сплачені РАДІЄМ, в поданих на дослідження матеріалах справи, відсутні.
Документи бухгалтерського обліку ПАТ "Науково - виробниче підприємство "Радій", якими підтверджується сплата РАДІЄМ на користь Банку суми штрафів, та/або пені та /або неустойки та/або збитків, підвищеної комісії за порушення умов наданої Банківської гарантії, в матеріалах справи відсутні.
Документи, якими підтверджуються пред`явлені РАДІЄМ для РЗВА суми штрафів, та/або пені та /або неустойки та/або збитків, підвищеної комісії, як компенсація РАДІЮ оплачених ним на користь Банку сум штрафів та/або пені та /або неустойки та/або збитків, підвищеної комісії за порушення умов наданої Банківської гарантії, в матеріалах справи відсутні.
У матеріалах справи представлено документ складений Головним бухгалтером Оленою Татарко та завірений представником ПАТ "НВП "Радій" адвокатом Звєрєвою B.L "Розрахунок понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії (додатковими витратами) за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно" (надалі - "Розрахунок)", в якому наведено "Суму підвищеної комісії, яка є додатковими витратами ПАТ "НВП "Радій" (колонка 7), в загальному розмірі 1 901 104 грн 15 коп.
Даний розрахунок Суми підвищеної комісії, яка є додатковими витратами ПАТ "НВП "Радій" у сумі 1 901 104 грн 15 коп. розраховано, як різниця між даними колонки 3 (ст. 3) "Сума комісії, яка сплачена ПАТ "НВП "Радій" в розмірі, що становить 4% (6%) річних" та даними колонки 6 (ст.6) "Сума комісії ПАТ "НВП "Радій" в розмірі, що становить 3% річних, враховуючи питому вагу обсягу поставки ПАТ "НВП "Радій" 62,22% за умови дотримання ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" зобов`язань щодо покриття банківської гарантії (ст.5*62,22%)".
Вищезазначений Розрахунок понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії (додатковими витратами) за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно", документально та розрахунково не підтверджується, оскільки: Загальний розмір компенсації суми витрат та /або комісії ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "Радій", а також інших платежів, сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк", пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та/або обслуговуванням та/або супроводженням Банківської гарантії, за період з березня 2019 по лютий 2023 документально підтверджується у розмірі 6 382 844 грн 12 коп. (у т.ч. з вересня 2019 по лютий 2023 - 5 729 471 грн 01 коп.), що не відповідає сумі зазначеній у гр. 4 (колонка 4) "Сума комісії, яка сплачена РЗВА в розмірі, що становить 4% (6%) річних" даного Розрахунку; Загальний розмір компенсації суми витрат та /або комісії ПАТ "НВП "Радій", а також інших платежів, сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк", пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та/або обслуговуванням та/або супроводженням Банківської гарантії, за період з березня 2019 по лютий 2023 складає у розмірі 7 398 420 грн 90 коп. (13 781 265 грн 01 коп. внесено РАДІЄМ - 6 382 844 грн 12 коп. - компенсова РЗВА), у т.ч. з вересня 2019 по лютий 2023 - 6 610 613 грн 76 коп., що не відповідає сумі зазначеній у гр. З (колонка 3) "Сума комісії, яка сплачена ПАТ "НВП "Радій" в розмірі, що становить 4% (6%) річних" даного Розрахунку; В представленому "Розрахунку понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії (додатковими витратами) за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно" не зазначено період оплати / компенсації витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" з березня 2019 по вересень 2019, оскільки, за результатами дослідження даного періоду, підтверджується компенсація витрат ТОВ "Високовольтний союз — РЗВА для ПАТ "НВП "Радій" у розмірі 653 373 грн 11 коп., що становить 45,54% від загального розміру комісії сплаченої ПАТ "НВП "Радій" для ПАТ АБ "Укргазбанк" за період з березня 2019 по вересень 2019 (детальний реєстр наведено у Таблиці 3), що на 7,76% більше, від долі компенсації, передбаченої Угодою (37,78%).
У Таблиці 5 наведено порівняння даних за результатами проведеного дослідження з даними, зазначеними у вищенаведеному "Розрахунку понесених збитків ПАТ "НВП "Радій".
Отже, дослідженням поданих документів, з врахуванням даних наведених у таблиці 5 встановлено наступне:
1.  Загальний розмір сплачених ПАТ "НВП "Радій" для ПАТ АБ "Укргазбанк" платежів, пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та /або обслуговуванням та / або супроводженням Банківської гарантії за період з березня 2019 по лютий 2023, документально підтверджується у розмірі 13 781 265 грн 01 коп. (у т.ч. з вересня 2019 по лютий 2023 -  12 340 085 грн 58 коп.), що відповідає розрахунку розміру платежів пред`явлених ПАТ АБ "Укргазбанк" до оплати РАДІЮ, та даних зазначених у документі "Розрахунок понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії (додатковими витратами) за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно";
2. Загальний розмір компенсації суми витрат та /або комісії ТОВ сплаченої ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "Радій", а також інших компенсованих платежів, сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк", пов`язаних з наданням та / або забезпеченням та / або обслуговуванням та /або супроводженням Банківської гарантії, документально підтверджується у розмірі 6 382 844 грн 12 коп., що складає 46,32% від загальної суми сплаченої РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк" коштів (у т.ч. з вересня 2019 по лютий 2023 у розмірі 5 729 471 грн 01 коп.). Розбіжність між зазначеною у колонці 4 (гр.4) "Сумою комісії, яка сплачена РЗВА в розмірі, що становить 4% /(6%) річних" наданого Розрахунку понесених збитків ПАТ "НВП "Радій" та документально підтвердженою сумою оплати/компенсації витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "Радій" за результатами проведеного дослідження за період з вересня 2019 по лютий 2023, складає             993 801 грн 84 коп. (5 729 471,01 - 4 735 669,17); 
3. Загальна доля компенсації ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "Радій" суми витрат та /або комісії, а також інших сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк" платежів, пов`язаних з наданням та / або забезпеченням та і або обслуговуванням та і або супроводженням Банківської гарантії, не відповідає долі компенсації, визначеній у Угоді від 22.03.2023, укладеній між ПАТ "НВП "Радій" та ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА". Розбіжність 8,54% (46,32% - за результатами дослідження) - 37,78% - згідно угоди);
4. Документи (додаткові угоди), якими обґрунтовується підставність сплати компенсації розміру витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА для ПАТ "НВП "Радій" у долі, яка перевищує на 8,54% (у т.ч. з березня по вересень 2019 року - на 7,76%) розмір долі компенсації, визначеній умовами Угоди від 22.03.2019, укладеної між ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА та ПАТ "НВП "Радій", в матеріалах справи відсутні;
5. Зазначена у колонці 3 (гр.3) "Розрахунку понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії (додатковими витратами) за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно" сплата ПАТ "НВП "Радій" "Суми комісії що становить 4% (6%) річних", в розмірі        7 604 416 грн 42 коп., що складає долю компенсації 61,62%, наданими на дослідження документи не підтверджуються;
6. В представленому "Розрахунок понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії (додатковими витратами) за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно" не зазначено період оплати / компенсації витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" з березня 2019 по вересень 2019, та, за результатами дослідження якого, підтверджується компенсація витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА для ПАТ "НВП "Радій" у розмірі 653 373 грн 11 коп., що становить 45,54% від загального розміру комісії сплаченої ПАТ "НВП "Радій" для ПАТ АБ "Укргазбанк" за період з березня 2019 по вересень 2019 (детальний реєстр наведено у Таблиці 3).
...
Документи, якими підтверджується здійснення господарських операцій, які, згідно Господарського кодексу України визначено, як збитки, зокрема, понесення РАДІЄМ витрат, не відшкодованих ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА", втрата або пошкодження його майна, а також не одержаних доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною, в поданих на дослідження матеріалах справи відсутні.
Документи, якими підтверджуються суми не сплачених/не компенсованих ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" штрафів та/або пені та /або неустойки та/або збитків, суми підвищеної комісії, пред`явлених РАДІЄМ до РЗВА, як компенсація РАДІЮ оплачених ним Банку сум штрафів та/або пені та /або неустойки та/або збитків за порушення умов наданої Банківської гарантії, суми підвищеної комісії, в матеріалах справи відсутні.
Отже, враховуючи вищенаведене, за результатами проведеного дослідження в обсязі поданих документів, встановлено, що заявлений у позовних вимогах позивача Приватного акціонерного товариства "Науково - виробниче підприємство "Радій" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" справа № 918/835/23 розмір збитків в сумі 1 901 104 грн 15 коп., розрахунок якого наведено у документі "Розрахунок понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії (додатковими витратами) за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно, документально не підтверджується, оскільки:
1. Загальний розмір компенсації суми витрат та /або комісії ТОВ сплаченої ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "Радій", а також інших компенсованих платежів, сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк", пов`язаних з наданням та/або забезпеченням та/або обслуговуванням та/або супроводженням Банківської гарантії, документально підтверджується у розмірі 6 382 844 грн 12 коп., що складає 46,32% від загальної суми сплаченої РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк" коштів (у т.ч. з вересня 2019 по лютий 2023 у розмірі 5 729 471 грн 01 коп.), та не відповідає зазначеній у графі 4 (кол.4) "сумі комісії, яка сплачена РЗВА в розмірі 4% (6%) річних" даного Розрахунку понесених збитків ПАТ "НВП "Радій". Розбіжність між зазначеною у колонці 4 (гр.4) "Сумою комісії, яка сплачена РЗВА в розмірі, що становить 4% /(6%) річних" наданого Розрахунку понесених збитків ПАТ "НВП "Радій" та документально підтвердженою сумою оплати/компенсації витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "Радій" за результатами проведеного дослідження за період з вересня 2019 по лютий 2023, складає 993 801 грн 84 коп. (5 729 471,01 - 4 735 669,17);
2. Загальна доля документально підтвердженого розміру компенсації ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" для ПАТ "НВП "Радій" суми витрат та /або комісії, а також інших сплачених РАДІЄМ для ПАТ АБ "Укргазбанк" платежів, пов`язаних з наданням та / або забезпеченням та/або обслуговуванням та/або супроводженням Банківської гарантії, не відповідає долі компенсації, визначній у Угоді від 22.03.2023, укладеній між ПАТ "НВП "Радій" та ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА". Розбіжність - 8,54% (46,32% (за результатами дослідження) - 37,78% згідно угоди) (у т.ч. з березня по вересень 2019 року-на 7,76%);
3. Документи (додаткові угоди, тощо), якими обґрунтовується підставність сплати компенсації витрат ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА для ПАТ "НВП "Радій" у долі, яка перевищує розмір долі компенсації, визначеній умовами Угоди від 22.03.2019, укладеної між ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА та ПАТ "НВП "Радій" на 8,54%, (у т.ч. з березня по вересень 2019 року - на 7,76%), в матеріалах справи відсутні;
4. Зазначена у колонці 3 (гр. 3) "Розрахунку понесених збитків ПАТ "НВП "Радій", що є сумою підвищеної комісії (додатковими витратами) за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно" сплата ПАТ "НВП "Радій" "Суми комісії що становить 4% (6%) річних", в розмірі               7 604 416 грн 42 коп., що складає долю компенсації 61,62%, наданими на дослідження документами не підтверджується;
5. Документи, якими підтверджуються суми не сплачених/не компенсованих ТОВ "Високовольтний союз - РЗВА" штрафів та/або пені та /або неустойки та/або збитків, суми підвищеної комісії, пред`явлених РАДІЄМ до РЗВА, як компенсація РАДІЮ оплачених ним Банку сум штрафів та/або пені та /або неустойки та/або збитків за порушення умов наданої Банківської гарантії, суми підвищеної комісії, в матеріалах справи відсутні.".
Відтак, судовим експертом було надано висновок, що дослідженням поданих документів, заявлений у позовних вимогах позивача Приватного акціонерного товариства "Науково - виробниче підприємство "Радій" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Високовольтний союз - РЗВА" справа № 918/835/23 розмір збитків в сумі 1 901 104 грн 15 коп., документально та розрахунково не підтверджується.
Підсумовуючи викладене, суд вказує, що у відповідача був обов`язок щодо формування покриття банківської гарантії у сумі 1 018 043, 73 євро, а також компенсувати позивачу суми неустойки  та/або збитків за порушення умов наданої банківської гарантії (п. п. 6, 7, 8, 9, 9.1., 9.2. Угоди від 22.03.2019).
В той же час, враховуючи специфіку цього спору, для визначення розміру заявлених до стягнення з відповідача збитків, аналізу здійснення відповідних розрахунків, їх співставлень потрібні спеціальні знання.
Надавши оцінку висновку експерта № 5332-Е від 26.02.2024, суд вказує, що він здійсненний на підставі всіх наявних у справі доказів і в котрому міститься детально проведені розрахунки, а тому суд дійшов висновку, що він є належним та допустимим доказом у справі.
Апеляційний господарський суд зазначає, що відповідно висновку експерта № 5332-Е від 26.02.2024, матеріалами справи документально не підтверджується заявлений у позовних вимогах розмір збитків в сумі 1 901 104 грн 15 коп., що є сумою підвищеної комісії за період з 01.09.2019 по 14.02.2023 включно.
Тому, з врахуванням того, що матеріалами справи не підтверджено розмір збитків Приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Радій" у сумі                  1 901 104 грн 15 коп. апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про не обґрунтованість позову, а як наслідок - про відмову в позові.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.
В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Рівненської області від 26.06.2024 у справі № 918/835/23 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Радій" - без задоволення.
Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Науково-виробниче підприємство "Радій" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Рівненської області від 26.06.2024 у справі № 918/835/23 - без змін.
2. Справу № 918/835/23 надіслати Господарському суду Рівненської області.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "15" листопада 2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Петухов М.Г. 

Суддя                                                                                              Гудак А.В.  

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.