ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2024 року	Львів	Справа № 260/659/24 пров. № А/857/16083/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                          Хобор Р.Б.,
суддів                                                                               Бруновської Н.В., Глушка І.В.

розглянувши в порядку письмового провадження, в м. Львові апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року, ухвалене суддею Рейті С.І. у м. Ужгороді, за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін, у справі № 260/659/24 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 

                                                        В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся в суд з позовом до відповідача у якому просить суд:
-  визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні за підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити за підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, що підтверджується відповідним лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
24 травня 2024 року Закарпатський окружний адміністративний суд прийняв рішення, яким  адміністративний позов задовольнив.
Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю ОСОБА_2 , яка, за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, потребує постійного догляду.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що позивач має право  на звільнення з військової служби, згідно із абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 , що підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, подавши апеляційну скаргу у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, відповідач зазначає те, що позивач не надав висновку МСЕК про необхідність постійного догляду позивача за хворою матір`ю. Зважаючи на ці обставини відповідач правомірно відмовив у звільненні позивача з військової служби.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що позивач мобілізований на службу у військову частину НОМЕР_2 , яка є 70 батальйоном НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони військової частини НОМЕР_1 .
24.01.2024 року позивач звернувся до командира військової частини НОМЕР_2 із рапортом, в якому просив звільнити його із військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із необхідністю здійснення постійного стороннього догляду за своєю матір`ю, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного стороннього догляду.
За результатами розгляду вказаного вище рапорту, командир військової частини НОМЕР_2 направив командиру військової частини НОМЕР_1 клопотання про звільнення з військової служби у запас старшого лейтенанта ОСОБА_1 . на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Вказане клопотання зареєстровано у військовій частині НОМЕР_1 25.01.2024 року та за результатами його розгляду постановлено резолюцію «не погоджено начальником юридичної служби, оскільки, не підтверджено потребу постійного догляду за матір`ю відповідним медичним висновком МСЕК».
Відтак, військова частина НОМЕР_1 відмовила в задоволенні рапорту позивача про звільнення з військової служби за сімейними обставинами.
Не погодившись із цими діями військової частини НОМЕР_1 позивач оскаржив їх до суду, подавши позов.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби у період воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Тобто для звільнення особи з військової служби необхідною умовою є підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка).
Для підтвердження цих обставин військовослужбовець має надати медичний висновок медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Відповідач стверджує, що необхідність постійного догляду за матір`ю позивача має бути підтверджена висновком медико-соціальної експертної комісії.
Водночас, позивач заперечує це та вважає, що ця обставина може бути підтверджена висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Отже, повноваження МСЕК, зокрема, стосуються визначення ступеня обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності та потребу їх у догляді, сторонньому догляді, тощо, а також вирішення інших питань, що стосуються осіб з інвалідністю.
Водночас, апеляційний суд встановив, що матір позивача, ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , не є особою з інвалідністю та не зверталася до МСЕК для встановлення інвалідності.
Відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 № 189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ цього Порядку, до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Повноваження ЛКК визначені в наказі Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 року № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі". Згідно з п.2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о "Медична карта амбулаторного хворого № _____", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 року № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 року № 661/20974. 
Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 року № 1317, суд вважає, що ця постанова визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. 
Мати позивача до вказаної вище категорії осіб не належить, а тому висновок МСЕК не може бути їй наданий.
Водночас, апеляційний суд зауважує, що положеннями абз.4 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII визначають два альтернативні документи для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК, або ЛКК.
Аналогічні правові висновки зробив і Верховний Суд у постанові від 21.02.2024 року по справі № 120/1909/23.
Із наведених норм, апеляційний суд встановив, що, щодо осіб, які не є особами з інвалідністю, а також щодо осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, ЛКК мають право приймати висновки.
Апеляційний суд встановив, що позивач, разом із рапортом від 24.01.2024 року, надав довідку (висновок) ЛКК № 529 від 16.01.2024, згідно з яким, мати позивача ОСОБА_2 хворіє на хронічну лейкоенцефалопатію прогресуючого перебігу з емоційно-вольовими та когнітивними порушеннями вираженого ступеня. За рішенням ЛКК мати позивача потребує постійного стороннього догляду.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов висновку про протиправність відмови відповідача у звільненні позивача з військової служби на підставі рапорту від 24.01.2024 року, відповідно до абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженим Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 (далі  - Положення № 1153/2008).
Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення № 1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з пп. 2 п. 225 Положення № 1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до п. 233 Положення №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
- підстави звільнення з військової служби;
- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.
Відповідно до пункту 14.10 Розділу XIV «Особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період» Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170), звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Відповідно до пункту 241 Положення № 1153/2008, накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
За змістом пункту 242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.
З системного аналізу наведених правових норм видно, що за наслідками розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.
При цьому суд акцентує увагу на тому, що прийняття рішення за наслідками розгляду рапорту позивача належить до виключної компетенції відповідача.
Отже, зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби виходять за межі повноважень адміністративного суду при вирішенні цього публічно-правового спору.
Тому, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції застосував не належний спосіб захисту порушеного права, зобов`язавши відповідача звільнити позивача з військової служби.
Апеляційний суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та задовольнити цю позовну вимогу шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 24.01.2024 про звільнення з військової служби, з урахуванням того, що ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Отже, підводячи підсумок наведеного вище, апеляційний суд вважає, що позов необхідно задовольнити шляхом:
визнання протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
зобов`язання військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 24.01.2024 про звільнення з військової служби, з урахуванням того, що ОСОБА_1 має право на звільненні з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції неправильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з порушенням норм матеріального права.
Апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги такими, що частково спростовують висновки суду першої інстанції, а тому її необхідно задовольнити частково, водночас, рішення суду першої інстанції необхідно скасувати та прийняти постанову про часткове задоволення позову.
Розподіл судових витрат апеляційний суд не проводить, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору. 
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                              П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 травня 2024 року в справі № 260/659/24 скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити частково.
Визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 24.01.2024 про звільнення з військової служби, з урахуванням того, що ОСОБА_1 має право на звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
У задоволенні інших позовних вимог відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття. 
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	І. В. Глушко