ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 жовтня 2024 року
м. Київ
Справа № 629/1201/22
Провадження № 51 - 1216 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене
до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021222120000057
від 06 липня 2021 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: 
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката
ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області
від 08 червня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 січня
2024 року.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 червня
2023 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк відбування покарання ухвалено обчислювати
з 08 червня 2023 року.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду машиніста виробничого підрозділу «Локомотивне депо Лозова» регіональної філії «Південна залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 20 вересня
2021 року під час роботи на тепловозі типу ЧМЕ-3, використовуючи ключі, штуцери та шланг приєднався до паливної системи локомотива, злив та викрав 140 л дизельного палива загальною вартістю 4 170,60 грн.
Надалі з 21 вересня по 08 жовтня 2021 року  ОСОБА_6 повторно аналогічним способом викрадав дизельне пальне з тепловозів ще 18 разів, а саме: 21 вересня -100 л на суму 2 979 грн; 23 вересня - 140 л на суму 4 170,60 грн; 24 вересня - 120 л на суму 3 574,80 грн; 26 вересня - 140 л на суму 4 170,60 грн; 28 вересня - 120 л
на суму 3 574,80 грн; 29 вересня - двічі по 140 л загальною вартістю 8 341,20 грн;
30 вересня 2021 року - 155 л на суму 4 617,45 грн; 01 жовтня - двічі по 140 л загальною вартістю 8 341,20 грн; 02 жовтня - двічі по 140 л загальною вартістю                8 341,20 грн; 04 жовтня - 140 л на суму 4 184,60 грн; 05 жовтня - двічі по 200 л
загальною вартістю 11 956 грн; 07 жовтня - 360 л на суму 10 778,40 грн; 08 жовтня - двічі по 160 л загальною вартістю 9 580,80 грн.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 24 січня 2024 року апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника
ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вищезазначені судові рішення, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України через відсутність в його діяннях складу кримінальних правопорушень.
Зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обґрунтувавши вирок: неправдивими показаннями свідка ОСОБА_9 , який оговорив обвинуваченого через неприязні відносини; показаннями інших свідків, які не знали, де ОСОБА_6 брав дизельне паливо; звукозаписами телефонних розмов, голос на яких не належить обвинуваченому;
та іншими доказами (протоколами за результатами проведення слідчих (розшукових) дій, негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД), слідчих експериментів, іншими процесуальними документами тощо), які не підтверджують факт вчинення ним кримінальних правопорушень.
Захисник стверджує, що місцевий суд проігнорував показання свідка ОСОБА_10 щодо відсутності ненормативних витрат палива за поїздками та неможливість стороннього втручання в паливну систему локомотива. Посилається
на не встановлення факту заподіяння матеріальної шкоди виробничому підрозділу «Локомотивне депо Лозова», оскільки докази протилежного відсутні, а цивільний позов до обвинуваченого не пред`явлено.
Також захисник зазначає, що у справі не проведена фоноскопічна експертиза
для ідентифікації голосу обвинуваченого на звукозаписах телефонних розмов, відсутня експертиза щодо встановлення факту втручання в паливну систему тепловоза, не встановлено спосіб вчинення злочину.
Апеляційний суд не звернув уваги на зазначені порушення, не врахував показань ОСОБА_6 щодо придбання ним дизельного палива у військових для подальшого перепродажу та усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України доводи апеляційної скарги сторони захисту належним чином не перевірив та не спростував, свого рішення належним чином не мотивував.
Крім того, захисник стверджує про наявність підстав для застосування
до  ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, оскільки він обвинувачується у вчиненні нетяжкого злочину, відсутні матеріальна шкода, збитки та обставини, які обтяжують покарання. ОСОБА_6 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності
не притягувався, має постійне місце проживання, роботи, позитивно характеризується, утримує дружину з трьома неповнолітніми дітьми, батька
з інвалідністю другої групи, має незадовільний стан здоров`я, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Заперечень на касаційну скаргу захисника від учасників судового провадження
не надходило.

 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою
і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального
та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання
про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94цього Кодексу,
та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України
та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1
КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна та у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, підтверджується безпосередньо дослідженими і оціненими судом доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості 
ОСОБА_6 обґрунтовано послався на такі докази.
У суді  ОСОБА_6 свою вину не визнав, надавати показання відмовився.
Свідок ОСОБА_9 , помічник машиніста виробничого підрозділу «Локомотивне депо Лозова», показав, що з травня 2021 року працював в одній бригаді з машиністом ОСОБА_6 та бачив як він зливав паливо з тепловоза, детально пояснив механізм та спосіб під`єднання до паливної системи. Зазначив, що паливо зливалось у порожні каністри, які різні особи, зокрема і свідок ОСОБА_11 , передавали на локомотив під час його руху на мінімальній швидкості, а після наповнення каністр з паливом їх скидали з локомотива
в заздалегідь обумовлених місцях.
Свідок ОСОБА_11 в суді надав показання, що купував дизельне паливо
у ОСОБА_6 приблизно 5 разів, для чого привозив порожні каністри
під Панютинський залізничний міст, а потім забирав вже наповнені паливом у мішках. Про місце передачі каністр вони із ОСОБА_6 домовлялись по телефону, після отримання каністр з паливом він розраховувався з ним готівкою.
Показання щодо придбання у ОСОБА_6 дизельного пального в аналогічний спосіб надали суду й свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Згідно з протоколами за результатами НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05, 08, 19 листопада 2021 року зафіксовані розмови ОСОБА_6 з іншими особами стосовно збуту останнім палива, зокрема щодо його кількості, місця передачі, розрахунків за нього тощо. Розмови зафіксовані
на аудіозаписах, які досліджені місцевим судом.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 27 січня 2022 року ОСОБА_9 в локомотивному депо показав механізм та спосіб зливання палива з тепловоза типу ЧМЕ-3 (зокрема місце, куди вкручувався штуцер для злиття палива, яке потім замазувалося лаком для приховання слідів відкручування гвинта та пошкодження лакофарбового покриття), відсік, де зберігалися каністри, а також локації, де скидалися каністри, що зафіксовано на відеозаписі слідчої дії.
Згідно з протоколами від 12, 16 та 18 серпня 2022 року були проведені слідчі експерименти зі свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_11 , зокрема й виїзд на локації вздовж залізничної колії,
де залишали/забирали каністри.
Крім того, у вироку суд послався на інші докази, зокрема протокол обшуку
від 23 грудня 2021 року за місцем проживання ОСОБА_6 , в ході якого останній добровільно видав документи та інструменти, висновок експерта від 07 лютого
2022 року № СЕ-19/121-22/2469-ТВ щодо визначення ринкової вартості дизельного палива, документи щодо виду палива, яким заправлялись локомотиви, та інші процесуальні документи, що підтверджують законність проведених
у кримінальному провадженні процесуальних дій.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази
у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов
до обґрунтованого висновку про вчинення  ОСОБА_6  зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2
КК України. При цьому всім наявним доказам, суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в них доводи
про невинуватість ОСОБА_6 , неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які аналогічні доводам касаційної скарги захисника, визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Зокрема, в апеляційний скарзі ОСОБА_6 , який у суді першої інстанції відмовився надавати показання з приводу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, стверджував, що дизельне паливо він купував у військових, які інколи привозили його на бензовозі. Зазначав, що між ним та свідком ОСОБА_9 сталася сварка, через що свідок його оговорив.
Апеляційний суд, спростовуючи зазначені твердження обвинуваченого, визнав його версію придбання дизельного пального неспроможною і такою,
що спростовується іншими доказами, а показання вказаного свідка - послідовними, які узгоджуються з іншими доказами та не містять істотних суперечностей
і підстав не довіряти їм у суду не було. В судовому засіданні встановлено, що у свідка  ОСОБА_9 , який перед допитом попереджався про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, не було підстав для обмови ОСОБА_6 . Доводи сторони захисту щодо наявності неприязних відносин між обвинуваченим та свідком або особистої зацікавленості останнього не підтвердилися і в ході апеляційного розгляду. З вироку вбачається, що суд оцінив показання вказаного свідка у сукупності з іншими доказами відповідно до вимог            ст. 94 КПК України.
Указаний свідок, як зазначив апеляційний суд, під час слідчого експерименту
27 січня 2022 року показав, де в машинному відділенні тепловоза ОСОБА_6 зберігав ємності з пальним та як здійснювалося його злиття. Сторона захисту
не заявляла клопотань про призначення та проведення криміналістичної експертизи на предмет встановлення можливості втручання в паливну систему тепловоза чи будь-яким іншим чином необхідність проведення такої експертизи не обґрунтовувала.
Також сторона захисту в апеляційних скаргах звертала увагу на неналежну оцінку місцевим судом показань свідка ОСОБА_10 , машиніста-інструктора з теплотехніки локомотивного депо, який займався контролем витрат палива, щодо неможливості втручання у паливну систему тепловоза. Апеляційний суд перевірив такі доводи, дослідив аудіозапис судового засідання суду першої інстанції від 18 травня
2023 року та зазначив, що показання вказаного свідка ґрунтуються на тому,
що фактів та ознак втручання раніше не було виявлено, і це не спростовує пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав доведеним. Це ж стосується і показань вказаного свідка стосовно відсутності понаднормових витрат палива та нестачі паливно-мастильного матеріалу.
При цьому, відхиляючи доводи апеляційних скарг захисту щодо відсутності висновку фоноскопічної експертизи на предмет встановлення приналежності голосу, зафіксованого на аудіо записах телефонних розмов, саме ОСОБА_6 , апеляційний суд зазначив, що у кримінальному провадженні проводились НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які здійснювалася
за номерами телефонів, що належали ОСОБА_9 , ОСОБА_6 
та ОСОБА_11 .
Згідно з протоколом від 08 листопада 2021 року зняття інформації
з транспортних телекомунікаційних здійснювалося за номером НОМЕР_1 ,
який належав ОСОБА_6 . Мобільний телефон з відповідною SIM-картою було вилучено за результатом проведення обшуку за місцем його проживання
від 23 грудня 2021 року і той факт, що вказаним абонентським номером користувався саме ОСОБА_6 , стороною захисту під час судового розгляду
не оспорювався.
Апеляційний суд також зазначив, що зміст розмов, наведених у протоколі, вказує на те, що ОСОБА_6 обговорював місця зупинки, про які також повідомили допитані в суді свідки, об`єм та вартість пального.
Протоколом НСРД від 05 листопада 2021 року зафіксовано зміст розмов
за номером телефону НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_9 та по якому також спілкувався ОСОБА_6 . За змістом протоколу, співрозмовники зверталися
до абонента «ІНФОРМАЦІЯ_2», а, враховуючи те, що окрім локомотивної бригади у складі машиніста ОСОБА_6 та його помічника ОСОБА_9 , інших осіб
на тепловозі не було, апеляційний суд дійшов висновку, що розмови з покупцями палива вів також і ОСОБА_6 , який у завуальованій формі домовлявся про місця, де буде залишено паливо.
Що стосується доводів сторони захисту про не встановлення у кримінальному провадженні розміру завданої шкоди, то апеляційний суд вказав, що її розмір визначений на підставі результатів проведених НСРД, показань свідків щодо дат
і кількості придбаного у ОСОБА_6 пального, а також згідно даних щодо вартості пального, визначених у висновку експерта від 07 лютого 2022 року
№ СЕ-19/121-22/2469-ТВ.
При цьому, як зазначив апеляційний суд, той факт, що у кримінальному провадженні не було заявлено цивільного позову не свідчить про відсутність матеріальної шкоди та не спростовує висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Крім того, представник потерпілого Акціонерного товариства «Українська залізниця» ОСОБА_17 зазначила, що питання щодо цивільного позову буде вирішено після ухвалення судом вироку.
Отже, апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі доводи, викладені
в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, які є аналогічними доводам касаційної скарги захисника, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційні скарги необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів
не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини 
ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч. 1, 
ст. 185 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні
їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто
у відповідності до вимог КПК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував всі ті обставини,
на які зокрема посилається захисник у касаційній скарзі, а саме те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок та нетяжкий злочин, раніше не судимий, згідно досудової доповіді органу пробації ризик повторно вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства є середнім, працює, одружений, має на утриманні 3 дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра
не перебуває. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не було встановлено.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов
обґрунтованого висновку про необхідність призначення  ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 1 КК України покарання у виді обмеження волі, за ст. 185 ч. 2 КК України покарання
у виді позбавлення волі на строк 4 роки та за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і таке своє рішення належним чином мотивував.
Підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції не встановив. Не встановив таких обставин і апеляційний суд, перевіривши вирок місцевого суду за відповідними доводами апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом і розміром є необхідним
та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України,
та є справедливим.
За таких обставин, підстав для задоволення касаційної скарги захисника  ОСОБА_7 , скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за результатом касаційного розгляду не встановлено.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 червня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3