ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/15954/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жайворонок Т. Є. - головуючої, Ємця А. А., Колос І. Б.,
за участю секретаря судового засідання Іщука В. В.,

представників учасників справи:
позивача - Міністерства оборони України - Заведій В.І., в порядку самопредставництва,
відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська бронетехніка» - Тіньков Д.Л., в порядку самопредставництва,

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Міністерства оборони України
на рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2024 (суддя      Картавцева Ю.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2024 (головуючий суддя Іоннікова І. А., судді: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.)
у справі за позовом Міністерства оборони України
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська бронетехніка»
про визнання укладеною додаткової угоди,
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська бронетехніка» (далі - ТОВ «Українська бронетехніка»)
до Міністерства оборони України (далі - Міноборони України, скаржник)
про визнання укладеною додаткової угоди.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Міноборони України звернулося до суду з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до ТОВ «Українська бронетехніка» про визнання укладеною Додаткової угоди № 9 до Державного контракту від 03.06.2022         № 403/1/22/193 на поставку (закупівлю) товарів оборонного призначення (далі - Контракт), за якою вартість товару визначається у сумі 1 338 98 079,80 грн (пункт 2.2 розділу 2 Контракту), а Додаток № 1 (Специфікація) до Контракту викладається у новій редакції.
Позов мотивовано незгодою Міноборони України з визначеною ТОВ «Українська бронетехніка» загальною вартістю товарів у сумі 1 372 313 041,35 грн через понесені відповідачем фактичні витрати при виконанні контракту, оскільки ціна на деякі товари не може бути змінена у бік збільшення за обставин порушення відповідачем строку їх поставки. Позивач вважає, що загальна вартість товарів становить 1 338 980 079,80 грн і непідписання відповідачем спірної Додаткової угоди № 9 в редакції, запропонованій позивачем, порушує права останнього.
ТОВ «Українська бронетехніка» звернулося до суду із зустрічною позовною заявою (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до Міноборони України про визнання укладеною Додаткової угоди № 9 до Контракту, за якою вартість товару визначається у сумі 1 372 313 041,35 грн, а Додаток № 1 (Специфікація) до Контракту викладається у новій редакції.
Зустрічний позов обґрунтовано тим, що непідписання Міноборони України Додаткової угоди № 9 у редакції ТОВ «Українська бронетехніка» унеможливлює отримання останнім прибутку, а також оформлення акта приймання-передачі товару за Контрактом та здійснення розрахунків за ним. При цьому   ТОВ «Українська бронетехніка» вказує, що спірним питанням є не перегляд вартості товару, а встановлення рівня договірної ціни на підставі калькуляції витрат, сформованої відповідачем за фактичними витратами, у сумі 1 372 208 298,60 грн на закупівлю валюти, врахування різниці курсу Національного банку України (далі - НБУ) та Міжбанківського валютного ринку України і рівня прибутку 3% від вартості товару за зовнішньоекономічним контрактом, відмова від відшкодування яких не допускається згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» від 20.03.2022 № 335 (далі - постанова КМУ № 335), та розмір яких є меншим ніж загальний обсяг фінансування   у сумі 1 401 840 879,80 грн.
Матеріально-правовою підставою позову Міноборони України визначило статтю 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України), як і ТОВ «Українська бронетехніка», яке додатково послалося, зокрема на положення                     статті 187 ГК України і статті 651 Цивільного кодексу України (далі -                   ЦК України).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.02.2024, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2024, у задоволенні первісного позову Міноборони України відмовлено, а зустрічний позов ТОВ «Українська бронетехніка» задоволено, з посиланням на його обґрунтованість. Визнано укладеною Додаткову угоду № 9 до Контракту в редакції, запропонованій ТОВ «Українська бронетехніка».
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані тим, що ТОВ «Українська бронетехніка» має право на відшкодування фактичних витрат на виконання Контракту, довело їх розмір у сумі 1 372 208 298,60 грн, який стосується виключно вартості товару і є меншим, ніж сторони попередньо погодили на рівні 1 401 840 879,80 грн. Водночас Міноборони України застосувало вибірковий підхід при визначенні ціни товарів шляхом застосування до запропонованого ТОВ «Українська бронетехніка» розрахунку лише вартості більш вигідних йому (Міністерству) позицій, а саме тих, що придбані дешевше та ігноруючи вартість інших позицій, які придбані дорожче у гривневому еквіваленті, при тому залишаючи їх вартість на рівні погодженої у Специфікації. У такий спосіб первісний позивач фактично намагається ще більше зменшити ціну Контракту до рівня 1 338 980 079,80 грн, що суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Міноборони України з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій повністю та ухвалити нове рішення про задоволення первісного позову та відмову в задоволенні зустрічного позову. У випадку наявності підстав для передачі справи на новий розгляд - скасувати постановлені у справі судові рішення, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права, зокрема постанову КМУ № 335, без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах у контексті неможливості зміни договірної ціни контракту, які (висновки) викладені у постановах Верховного Суду від 04.06.2024 у справі № 910/16207/23 та від 05.09.2024 у справі № 910/16610/23.
Так, Міноборони України зазначає, що касаційна скарга подається на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не врахував практики застосування, в тому числі, норм постанови КМУ від 03.03.2023 № 363 та постанови КМУ № 335 в частині порядку компенсації грошових коштів, які понесені в ході виконання державних контрактів, якщо такі витрати є більшими, ніж сторона отримала для виконання державного контракту. 
Крім того, скаржник вказує на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про те, що суди попередніх інстанцій не дослідили Контракт, підписані Додаткові угоди до нього та Додаток № 1 (Специфікація), з яких, як вказує скаржник, вбачається, що вартість товару за пунктами 1-2, 3, 5 Специфікації не підлягає збільшенню. Зокрема, через досягнення сторонами відповідної прямої домовленості підписанням Додатку №5 (за позиціями 1-2 Специфікації); через здійснення повної поставки та оплати товарів за позицією 3 Специфікації ще до моменту звернення ТОВ «Українська бронетехніка» з вимогою про зміни, а також допущеного порушення строків поставки товарів по позиції 3 Специфікації. В той час як щодо товару за позицією №5 суди не дослідили передбаченої контрактом необхідності повідомляти про зміни вартості товару за 10 календарних днів до дати поставки. Внаслідок зазначеного, за доводами скаржника, суди безпідставно збільшили вартість товару, що є підставою для скасування постановлених у справі рішень та направлення справи на новий розгляд (зазначене за своїм змістом відповідає пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України). 
У касаційній скарзі Міноборони України також посилається на безпідставне  ігнорування судами укладеної додаткової угоди від 15.12.2022 № 5 до Контракту, в якій (угоді) сторонами була погоджена заборона здійснювати зміну (у бік збільшення) вартості ціни Контракту за пунктами 1-2 Специфікації, але саме ці показники суди попередніх інстанцій змінили оскаржуваними судовими рішеннями.
Скаржник стверджує, що Міноборони України не було зобов`язане здійснювати попередньої оплати за Контрактом, посилаючись на пункт 2.6 Контракту, тоді як суди мотивували серед іншого своє рішення тим, що позивач за первісним позовом не перерахував суми попередньої оплати ТОВ «Українська бронетехніка» своєчасно.
Доводи інших учасників справи, розгляд клопотань учасників справи
ТОВ «Українська бронетехніка» у відзиві на касаційну скаргу просило Суд відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення місцевого господарського суду та постанову апеляційного господарського суду залишити без змін з посиланням, зокрема на правильне застосування судами норм матеріального та процесуального права.
26.11.2024 від ТОВ «Українська бронетехніка» надійшли додаткові письмові пояснення у справі.
У судових засіданнях 22.11.2024 та 10.12.2024 оголошувалися перерви.
Від ТОВ «Українська бронетехніка» 16.12.2024 надійшли додаткові письмові пояснення у справі.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками:
- між ТОВ «Українська бронетехніка» (виконавець) та Міноборони України (замовник) 03.06.2022 на підставі, зокрема листа виконавця від 31.05.2022        № 31052022-02к укладено Контракт, відповідно до умов якого виконавець зобов'язується поставити замовнику товар, зазначений у Специфікації товарів оборонного призначення (Додаток № 1 до Контракту), а замовник - прийняти його через визначеного вантажоодержувача та оплатити такий товар          (пункт 1.1 Контракту);
- орієнтовна вартість товарів на момент укладення Контракту становить              1 090 525 661,20 грн без урахування ПДВ (ПДВ - 0%) (пункт 2.1 Контракту);
- сторони визначили «орієнтовну вартість товару» та «договірну ціну товару», та вказали порядок їх зміни, за яким встановили зміну не договірної, а орієнтовної ціни, оскільки зазначили, що договірна ціна не змінюється, а встановлюється на підставі калькуляції витрат та не може перевищувати орієнтовної ціни, допоки її не буде змінено шляхом укладення Додаткової угоди. За погодженням сторін орієнтовна ціна - це максимально можлива вартість товару, яка може бути змінена, тоді як договірна ціна встановлюється за результатами понесених витрат у межах орієнтовної ціни (пункти 2.2, 2.4 Контракту);
- Контракт діє до 31.12.2023 (пункт 10.1 Контракт);
- у Специфікації (Додаток № 1 до Контракту) передбачено, що загальна орієнтовна вартість товарів визначена у сумі 1 090 525 661,20 грн;
- сторони неодноразово змінювали окремі умови Контракту (щодо ціни контракту та строків поставки) та Додаток № 1 (Специфікацію) шляхом укладення Додаткових угод;
- 10.11.2022 сторони уклали додаткову угоду № 4, відповідно до якої внесли зміни у розділ 2 Контракту та замінили слова первісної редакції «орієнтовна вартість товару» та «договірна ціна» на «вартість (ціна) товару», у складі якої є 3% посередницької винагороди ТОВ «Українська бронетехніка». Так, сторони дійшли згоди та визнали, що: Додаток № 1 до Контракту (Специфікація) викладається у новій редакції, за якою вартість (ціна) товару за Контрактом становить 1 290 576 579,80 грн без урахування ПДВ (ПДВ - 0%); при визначенні вартості (ціни) товару рівень прибутку у складі вартості (ціни) товару визначено у розмірі 3% вартості товару за Контрактом (пункт 2.2. Контракту); обсяг фінансування та бюджетні зобов'язання у 2022 році складають  1 090 525 661 грн. Решта обсягу фінансування та бюджетного зобов'язання визначаються шляхом укладення Додаткової угоди до Контракту; вартість (ціна) товару після укладення Контракту не переглядається, крім випадків, прямо передбачених законодавством як виняток, з метою недопущення зриву виконання Контракту та безперебійного забезпечення потреб Збройних Сил України. Істотні умови Контракту не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених постановою КМУ № 335 (пункт 2.3 Контракту); зміна вартості (ціни) товару не допускається, якщо такий товар повністю оплачений або коли сторони повністю виконали зобов'язання за Контрактом. Вартість (ціна) товару не може бути змінена у бік збільшення щодо зобов'язань у частині:  1) неналежного виконання Контракту з вини виконавця; 2) прострочення строків постачання товару з вини виконавця; 3) здійсненої попередньої оплати  (пункт 2.4. Контракту); у разі якщо фактичні витрати виконавця будуть менші за витрати, на підставі яких сформована калькуляція витрат для встановлення вартості (ціни) товару на момент підписання Контракту, сторони на підставі сформованої виконавцем за такими фактичними витратами калькуляції витрат здійснюють коригування вартості (ціни) товару шляхом укладення Додаткової угоди. При цьому не пізніше ніж за 5 днів до здачі товару виконавець здійснює уточнення калькуляції на підставі фактичних витрат та надає її замовнику   (пункт 2.5. Контракту).
- 15.12.2022 сторони підписали Додаткову угоду № 5 з метою корегування вартості (ціни) товару у зв'язку зі зміною курсу іноземної валюти в якій, зокрема, пункт 2.2. Контракту виклали в редакції, за змістом якої вартість (ціна) товару становить 1 401 840 879,80 грн без ПДВ та включає в себе 3% прибутку  ТОВ «Українська бронетехніка». При цьому визначили, що вартість (ціна) товару у пунктах 1-2 Специфікації перегляду (в бік збільшення) не підлягає. Обсяг фінансування та бюджетні зобов'язання у 2022 році складають 1 090 525 661 грн (абзац 5). Решта обсягу фінансування та бюджетного зобов'язання визначаються шляхом укладення додаткової угоди до контракту (абзац 6);
- окрім того, Додатковою угодою № 5 сторони погодили викласти Додаток № 1 (Специфікацію) у новій редакції, за якою загальна вартість (ціна) товарів становить 1 401 840 879,80 грн, яка складається з: 301 153 579,80 грн - ціна товару-1 у пункті 1 Специфікації; 872 139 000 грн - ціна товару-2 у пункті 2        (88 000 000 грн), пункті 3 (345 034 400 грн), пункті 4 (439 104 600 грн);                228 548 300 грн - ціна товару-3 у пункті 5 (84 176 000 грн) та у пункті 6             (144 372 300 грн);
- 12.01.2023 у Додатковій угоді № 6 сторони змінили абзаци 5, 6                     пункту 2.2. Контракту, вказавши що обсяг фінансування та бюджетні зобов`язання за загальним фондом у 2022 році складають 761 690 891 грн, у 2023 році - 640 149 988,80 грн, що разом становить 1 401 840 879,80 грн;
- суди встановили, що, виключивши з 10.11.2022 з тексту Контракту слова «орієнтовна вартість товару» та «договірна ціна», сторони зафіксували остаточну вартість (ціну) товарів, яка з 15.12.2022 становить 1 401 840 879,80 грн та, виклавши розділ 2 Контракту у новій редакції, визначили новий порядок зміни вартості (ціни) Контракту із застереженням, що вартість (ціна) товару: у  пунктах 1-2 Специфікації перегляду (в бік збільшення) не підлягає  (пункт 2.2. Контракту); не переглядається після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених постановою КМУ № 335 (пункт 2.3. Контракту); не змінюється, якщо такий товар повністю оплачений або коли сторони повністю виконали зобов'язання за Контрактом; не змінюється у бік збільшення щодо зобов'язань у частині: 1) неналежного виконання Контракту з вини виконавця; 2) прострочення строків постачання товару з вини виконавця; 3) здійсненої попередньої оплати (пункт 2.4. Контракту); може бути скоригована у разі, якщо фактичні витрати виконавця будуть менші за витрати, на підставі яких сформована калькуляція витрат для встановлення вартості (ціни) товару на момент підписання Контракту (пункт 2.5. Контракту);
- згідно з пунктом 2.6. Контракту замовник може здійснювати попередню оплату в розмірі до 97% від орієнтовної вартості товару за Контрактом;
- за висновками судів попередніх інстанцій Міноборони України перерахувало ТОВ «Українська бронетехніка» 97% попередньої оплати із суттєвою затримкою, а відповідач за первісним позовом поставив позивачу за первісним позовом весь товар, визначений Специфікацією, у строк, який залежав від здійснення Міноборони України попередньої оплати;
- 19.04.2023 відповідач за первісним позовом надіслав позивачу за первісним позовом розрахунок вартості (ціни) товару, згідно з яким загальна ціна становить 1 372 313 041,35 грн та включає в себе фактичні витрати на закупівлю іноземної валюти, банківські послуги з касового обслуговування та 3% прибутку ТОВ «Українська бронетехніка»;
- 05.07.2023 виконавець, керуючись пунктом 2.5. Контракту, надіслав замовнику новий розрахунок вартості (ціни) товару, за яким загальна ціна становить 1 372 208 298,60 грн і складається з: 320 226 798,60 грн (збільшено) - ціна товару-1 у пункті 1 Специфікації; 837 270 000 грн (зменшено) - ціна товару-2 у пунктах 2, 3, 4 Специфікації; 214 711 500 грн (зменшено) - ціна товару-3 у пунктах 5, 6 Специфікації. Так, за рахунок зменшення ціни товарів-2, 3 зменшилася загальна вартість товарів до 1 372 208 298,60 грн порівняно з вартістю, визначеною у пунктах 2.2. Контракту (1 401 840 879,80 грн);
- у відповідь замовник не погодився з таким розрахунком, вказавши що вартість товару не може бути переглянута з огляду на пункт 2.2. Контракту у редакції Додаткової угоди № 5 та пункту 2.4. Контракту у редакції Додаткової угоди № 4 через порушення строків поставки з вини виконавця. Натомість запропонував підписати Додаткову угоду, згідно з якою загальна вартість (ціна) товару становить 1 338 980 079,80 грн, а Специфікацію викласти у новій редакції, за якою не змінюється вартість товару-1 у пункті 1, вартість товару-2 у пунктах 2, 3 Специфікації та вартість товару-3 у пункті 5 Специфікації та залишається на рівні 301 153 579,80 грн, 88 000 000 грн, 345 034 400 грн,               84 176 000 грн, відповідно. Разом з тим вартість товару-2 у пункті 4 Специфікації та вартість товару-3 у пункті 6 специфікації зменшується та становить 391 789 200 грн та   128 826 900 грн відповідно до фактичних витрат виконавця, що і впливає на зменшення загальної вартості товару до запропонованої Міноборони України ціни.
Спір у справі стосується питання врегулювання ціни Контракту шляхом укладення в судовому порядку Додаткової угоди (із відповідною ціною), враховуючи те, що за умовами Контракту зміна ціни, обсягу фінансування чи бюджетних зобов'язань договору оформлюється шляхом укладання сторонами Додаткової угоди.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для врегулювання ціни Контракту шляхом укладання в судовому порядку Додаткової угоди № 9 в редакції, запропонованій Міноборони України (за первісним позовом) або ТОВ «Українська бронетехніка» (за зустрічним позовом).
Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частині третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Касаційне провадження у цій справі відкрито, зокрема на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права, зокрема постанову КМУ № 335, без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах у контексті неможливості зміни договірної ціни контракту, які (висновки) викладені у постановах Верховного Суду від 04.06.2024 у справі № 910/16207/23 та від 05.09.2024 у справі № 910/16610/23.
Крім того, скаржник вказує на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи, що суди попередніх інстанцій не дослідили Контракт, Додаткові угоди до нього та Додаток № 1 (Специфікація), з яких, як вказує скаржник, вбачається, що вартість товару за пунктами 1-2, 3, 5 Специфікації не підлягає збільшенню через порушення строків поставки. Внаслідок зазначеного, за доводами скаржника, суди безпідставно збільшили вартість товару, що є підставою для скасування постановлених у справі рішень та направлення справи на новий розгляд (зазначене за своїм змістом відповідає пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України).
Верховний Суд зазначає, що у кожному конкретному випадку суд найперше повинен оцінювати застосовувані засоби захисту порушених прав, які випливають з характеру правопорушень, визначених спеціальними нормами права, а також урахувати критерії ефективності таких засобів захисту та передбачені статтею 13 ЦК України обмеження щодо недопущення зловживання свободою при здійсненні цивільних прав будь-якою особою.
Статтею 15 ЦК передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша                             статті 16 ЦК України).
Зазначені норми матеріального права визначають об'єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов'язане із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, спричинена поведінкою іншої особи.
Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
З огляду на положення статті 4 ГПК України, а також статей 15, 16 ЦК України підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення, отже, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) цього права відповідачем з урахуванням належно обраного способу судового захисту.
Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині другій статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (див., зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц, від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц, від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).
Вирішуючи спір, суд надає об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Суд зобов'язаний з'ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність / відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення / захисту в обраний спосіб (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі  № 912/1856/16, від 24.12.2019 у справі № 902/377/19).
Згідно з послідовною і сталою правовою позицією відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу захисту способам, визначеним законодавством, є самостійною і достатньою підставою для відмови в позові (повністю або частково). Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.02.2022 зі справи № 905/730/20.
Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що підставою для звернення особи до суду є наявність у неї порушеного права та/або законного інтересу. Таке звернення здійснюється особою, якій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права та/або законного інтересу особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.
Суд зазначає, що положення частини четвертої статті 188 ГК України щодо права заінтересованої сторони передати спір на вирішення суду, у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни договору, не означають, що суд має право визнати укладеним договір без передбаченого договором або законом обов`язку іншої сторони на укладення такого договору. Водночас примусовий порядок укладання господарських договорів за рішенням суду регулюється статтею 187 ГК України, за змістом якої судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом. Отже, суд не наділений повноваженнями визнати укладеним договір, обов`язковість якого для відповідача законом не передбачена. Зазначене відповідає статті 19 Конституції України, згідно з якою правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Згідно з матеріалами справи Міноборони України, звертаючись до суду з первісним позовом, просило суд:
- визнати укладеною Додаткову угоду № 9 до Контракту в редакції, викладеній у прохальній частині первісного позову, за якою вартість товару визначається у сумі 1 338 98 079,80 грн (пункт 2.2. розділу 2 Контракту), а Додаток № 1 (Специфікація) до Контракту викладається у новій редакції.
Позовні вимоги Міноборони України обґрунтовані, зокрема тим, що вартість товару за Контрактом є такою, що не відповідає фактичним витратам виконавця - відповідача за первісним позовом у справі.
ТОВ «Українська бронетехніка», зі свого боку, у зустрічному позові просило суд:
- визнати укладеною Додаткову угоду № 9 до Контракту в редакції, викладеній у прохальній частині зустрічного позову, за якою  вартість товару визначається у сумі 1 372 313 041,35 грн, а Додаток № 1 (Специфікація) до Контракту викладається у новій редакції.
Обґрунтовуючи позовні вимоги за зустрічним позовом, ТОВ «Українська бронетехніка», зокрема зазначало, що непідписання Міноборони України Додаткової угоди в редакції, що запропонована товариством, унеможливлює отримання останнім прибутку, визначеного при укладанні Контракту, що є його істотним порушенням.
Суди, задовольняючи зустрічний позов та відмовляючи у задоволенні первісного позову, застосували до спірних правовідносин положення постанови КМУ № 335, зазначивши при цьому, що остання була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, та вказавши що на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору). 
При цьому суди зазначили, що у цьому випадку, беручи до уваги специфіку Контракту та особливості правовідносин, які він породжує, має місце не перегляд первинної ціни товару, а встановлення рівня договірної ціни на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем за фактичними витратами на закупівлю валюти, понесеними ним у процесі виконання Контракту, з урахуванням курсу валют на момент купівлі виконавцем іноземної валюти на Міжбанківському валютному ринку України для здійснення оплати виробнику (постачальнику) товару, врахування різниці курсу НБУ і Міжбанківського валютного ринку України та рівня прибутку - 3% від вартості товару за зовнішньоекономічним Контрактом та іншими фактичними (обґрунтованими очікуваними) витратами у складі ціни.
При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов'язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
Істотні умови державного контракту (договору) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, (1) продовження строку дії державного контракту (договору) та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, зокрема обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в державному контракті (договорі); (2) зміни курсу іноземної валюти.
Відмова від відшкодування витрат виконавця у складі ціни товарів (робіт, послуг), обґрунтованих технічною, технологічною документацією та обліковою політикою виконавця, не допускається. Відповідальність за правильність розрахунку, обґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець державного контракту (договору).
Дія цієї постанови поширюється, зокрема, на чинні договори (контракти) на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України, які укладені до набрання чинності цією постановою, але продовжують виконуватися.
Водночас за змістом оскаржуваних рішень вбачається посилання судів на застосування ними у розгляді цієї справи постанови КМУ № 335 у редакції від 30.03.2023, яка набула чинності після підписання сторонами Контракту.
Так, постанова КМУ № 335 на час укладення сторонами Контракту містила підпункт 1 пункту 1 у такій редакції, а саме:  на період воєнного стану договірна ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору) з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладення державного контракту. При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
Відповідальність за правильність розрахунку, обґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець державного контракту (договору).  
Крім того, із встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи вбачається, що на момент укладення сторонами Контракту і до моменту укладення сторонами Додаткової угоди № 4 (10.11.2022) Контракт передбачав орієнтовну вартість товарів на момент його укладення (пункт 2.1 Контракту); сторони визначили «орієнтовну вартість товару» та «договірну ціну товару», та вказали порядок їх зміни, за яким встановили зміну не договірної, а орієнтовної ціни, оскільки зазначили, що договірна ціна не змінюється, а встановлюється на підставі калькуляції витрат та не може перевищувати орієнтовної ціни, допоки її не буде змінено шляхом укладення Додаткової угоди. За погодженням сторін орієнтовна ціна - це максимально можлива вартість товару, яка може бути змінена, тоді як договірна ціна встановлюється за результатами понесених витрат у межах орієнтовної ціни (пункти 2.2, 2.4 Контракту).
З аналізу змісту рішень Верховного Суду, на які послався скаржник у касаційній скарзі, вбачається, що у справі № 910/16610/23 Верховний Суд вирішував питання застосування постанови КМУ від 03.03.2021 № 363 «Питання оборонних закупівель» та постанови КМУ № 335 в частині порядку компенсації замовником виконавцю грошових коштів (фактичних витрат та 3% посередницької винагороди), якщо такі витрати є більшими, ніж виконавець отримав для виконання державного контракту.
У частині вирішення питання стосовно 3% постачальницького прибутку виконавця (на неможливість отримання яких в обґрунтування своїх позовних вимог посилався і позивач за зустрічним  позовом у цій справі) Верховний Суд враховував підпункт 1 пункту 1 постанови КМУ № 335 (у редакції, чинній на дату вчинення відповідачем калькуляції витрат виконавця від 02.09.2022), за змістом якого, як вже вказувалося, договірна ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору) з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладення державного контракту. 
Враховуючи те, що суди попередніх інстанцій хоча і зазначили про застосування постанови КМУ № 335 в редакції від 20.03.2022 № 335, проте не навели мотивів застосування до спірних правовідносин з огляду на встановлені ними обставини виконання Контракту, Верховний Суд вважає передчасним можливість надання висновків щодо врахування / неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків (зокрема щодо застосування  постанови КМУ № 335), викладених у постанові  Верховного Суду  у справі  № 910/16610/23.
Крім того, Верховний Суд вважає доречними доводи касаційної скарги, за змістом яких скаржник зазначає, що  суди попередніх інстанцій, встановлюючи обставини справи, не мотивували належно наявність прострочення Міноборони України з перерахуванням попередньої оплати за Контрактом у розмірі 97%, на які водночас суди посилались як на підставу для задоволення вимог за зустрічним позовом.
Так, суди в обґрунтування висновків щодо несвоєчасної оплати посилалися на  долучення виписок за рахунком із здійсненими закордонними переказами та здійсненою відповідачем за первісним позовом закупівлею валюти для виконання умов Контракту, водночас не встановили, якою нормою Контракту чи законодавства встановлено обов`язок Міноборони України щодо здійснення попередньої оплати та строки для належного виконання такого обов`язку.
Отже, задовольняючи позовні вимоги за зустрічним позовом, суди попередніх інстанцій фактично вказали, що відбулося прострочення оплати з боку замовника, а тому застосували до спірних правовідносин положення постанови КМУ № 335, які допускають можливість зміни загальної вартості (ціни) поставлених відповідачем за первісним позовом товарів до моменту їх повної оплати, зокрема: за затримки фінансування витрат замовника, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в державному контракті (договорі); зміни курсу іноземної валюти. При цьому суди не надали жодної оцінки вказаним обставинам щодо моменту звернення кожного з позивачів з позовом стосовно зміни вартості (ціни) в умовах встановлених обставин щодо дати здійснення поставки і оплати таких товарів.
Отже, зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що суди, поклавши в основу судових рішень мотивування щодо прострочення позивача за первісним позовом із здійснення попередньої оплати, не вказали ані  умов Контракту, ані норм законодавства, якими визначено обов'язок (а не право) Міноборони України здійснити попередню оплату товару та, відповідно, не встановили, чи залежав факт та строки поставки товару за умовами Контракту від перерахування попередньої оплати виконавцю, а також на кого зі сторін Контракту відповідно до умов укладеного правочину та законодавчого врегулювання спірних правовідносин покладено ризики несвоєчасної закупівлі валюти, бездіяльність якої із сторін Контракту призвела до зміни курсу при закупівлі іноземної валюти, та чи є відповідно обґрунтованим збільшення внаслідок цього ціни на товари в правочині щодо здійснення оборонних закупівель.
Верховний Суд в контексті доводів касаційної скарги також звертає увагу на те, що відповідно до статті 8 Закону України «Про оборонні закупівлі» забороняються дії (бездіяльність) виконавця державних контрактів (договорів), що призводять до необґрунтованого завищення ціни на товари, роботи і послуги оборонного призначення, невиконання або неналежного виконання державного контракту (договору).
Відповідно для правильного розгляду цієї справи судам належало встановити, на яку зі сторін Контракту покладено ризики підвищення ціни у зв`язку із змінами курсової різниці з моменту укладення Контракту і до дати останньої закупівлі валюти відповідачем за первісним позовом.
У контексті необхідності з'ясування, яке право позивача (як за первісним, так і за зустрічним позовами) є порушеним, та відповідності обраного способу захисту порушеному праву суди попередніх інстанцій не надали оцінки правовідносинам у справі у взаємозв'язку зі зміною редакцій постанови КМУ   № 335, не мотивували підстав для застосування останньої редакції постанови КМУ № 335 (зі змінами, внесеними 30.03.2023) до правовідносин, які мали місце до її прийняття, а також не обґрунтували застосування саме цієї редакції, як і не визначили, які правовідносини за спірними поставками за укладеним Контрактом та підписаними сторонами Додатковими угодами до нього припинені їх виконанням, а які продовжуються станом на час набуття чинності застосованої редакції нормативного акта та станом на час звернення позивачів (як за первісним, так і з зустрічними позовами) до суду.
Отже, не з'ясувавши належним чином обставин, які відповідно до вимог чинного законодавства мають значення у вирішенні спору щодо визнання укладеною Додаткової угоди № 9 (в редакції, запропонованій позивачем за первісним позовом або позивачем за зустрічним позовом), а також не дослідивши належним чином поданих сторонами доказів на підтвердження своїх вимог і заперечень, суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про наявність підстав для задоволення зустрічного позову і відмови в задоволенні первісного позову.
Відповідно до статті 236 ГПК судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом частини першої статті 237 ГПК при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
Однак з наведених підстав оскаржувані рішення і постанова судів попередніх інстанцій цим вимогам у повній мірі не відповідають. Суди не з'ясували фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення спору, та не вирішили питання щодо належності обраного позивачем за первісним позовом та позивачем за зустрічним позовом способу захисту як в контексті можливості виконання сторонами Додаткової угоди № 9 в редакції Міноборони України та ТОВ «Українська бронетехніка», так і обов'язковості її укладення з урахуванням урегульованості або неурегульованості спірних правовідносин за Контрактом у чинній редакції, а також відповідною редакцією постанови КМУ № 335.
Оскільки ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не встановили вказаних обставин, що є визначальними і ключовими у вирішенні цього спору, враховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності та знайшли своє часткове підтвердження, а також межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, судові рішення у справі підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.
З огляду на викладене, Суд вважає, що без встановлення обставин, які мають у цій справі ключове та вирішальне значення, передчасним є надання Судом відповіді на питання щодо подібності правовідносин, які викладені у постановах Верховного Суду: від 04.06.2024 у справі № 910/16207/23,  від 05.09.2024 у справі № 910/16610/23 (на неврахування яких судом апеляційної інстанції вказує скаржник) зі справою, судові рішення в якій переглядаються.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Міноборони України задовольнити частково, судові рішення попередніх інстанцій у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду судам слід звернути увагу на викладене у цій постанові, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені у цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і залежно від встановленого вирішити спір відповідно до закону.
Судові витрати
Розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється, адже суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.02.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2024 у справі                    № 910/15954/23 скасувати.
3. Справу № 910/15954/23 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                          Т. Жайворонок

Суддя                                                                                          А. Ємець

Суддя                                                                                          І. Колос

Відповідно до частини третьої статті 314 ГПК України постанова оформлена суддею І. Колос
З окремою думкою судді Т. Жайворонок