Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/512/24       Головуючий у суді І-ї інстанції Шульженко В. В. 
Категорія - 156 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Олексієнко І. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2024 року. м. Кропивницький
       Кропивницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді Олексієнко І.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 – адвоката Демченка О.С. на постанову Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 26 вересня 2024 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючу продавцем в ТОВ «Люлька»
визнано винною за ст.156 ч.1 КУпАП і накладенно стягнення у виді штрафу  у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 3400 гривень з конфіскацією предметів торгівлі, відповідно до опису
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 26.09.2024 ОСОБА_1 визнано винною за те, що вона12.07.2024 об 11:30 год. в магазині "Табак та кава", що в АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП. Своє рішення суд мотивував тим, що вина ОСОБА_1 підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 914016 від 12.07.2024, письмовими поясненнями ОСОБА_1 , письмовими поясненнями ОСОБА_2 , копією повідомлення про прийняття працівника на роботу/укладення гіг-контракту, відеозаписом адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 156 КУпАП стосовно ОСОБА_1 , копією опису вилучених предметів.
       У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 – адвокат Демченко О.С. не погоджуючись з рішенням суду, оскаржує його з мотивів необґрунтованості та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Просить скасувати постанову суду першої інстанції, а провадження у справі закрити з підстав, передбачених ст.247 КУпАП. Зазначає, що суб`єктом правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , може бути лише суб`єкт господарювання. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. При цьому, з будь-яких доказів, доданих до протоколу не вбачається, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності. Вона як найманий працівник не являється суб`єктом господарської діяльності. Оскільки складом правопорушення є наявність усіх об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням, у випадку ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Перевіривши матеріали адміністративної справи, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Аналізом доказів у справі апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог закону, належним чином не з`ясував всі обставини справи, оскільки викладені в постанові висновки суду про винуватість  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 156КУпАП, є передчасними.
Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №914016 від 12.07.2024, ОСОБА_1 12.07.202 об 11:30 год. в магазині "Табак та кава", що в смт Павлиш по вул. Центральна, 18, здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку (а.с.1).
Зазначений протокол про адміністративне правопорушення судом покладено в основу рішення.
Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
При цьому, відповідно до ст. 279 КУпАП, судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та у відношенні особи, щодо якої цей протокол був складений.
Стаття 156 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.
Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі, зокрема тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Водночас, слід звернути увагу на те, що торгівля, в тому числі цигарками, передбачає дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Однак, викладені в протоколі обставини, не підтверджені доказами, які б могли бути забезпечені для такого виду порушень, та які б вказували саме на роздрібну торгівлю ОСОБА_1 цими товарами.
В свою чергу, відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, за відсутності в матеріалах справи розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу (розрахункова квитанція, фіскальний чек тощо), вилучення коштів від продаж, відомостей про свідків, які б підтвердили факт продажу товару, що в свою чергу ставить під сумнів доведеність факту торгівлі останньою сигаретами без марок акцизного податку.
Пояснення ОСОБА_2 про те, що він придбав у ОСОБА_1 пачку сигарет без марок акцизного податку, не може бути належним та допустимим доказом, оскільки не підтверджено фіскальним чеком про придбання товару та відсутні свідки при здійсненні ним цієї покупки.
З огляду на викладене, за відсутності інших об`єктивних джерел фактичних даних про обставини, що підлягають доказуванню в цій справі, дані, що відображені у протоколі про адміністративне правопорушення, не можуть бути покладені в основу судового рішення.
Окрім того, згідно із ст. 1 Закону України " Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.
Відповідно до ст. 15 цього ж Закону, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до п.2 ч.2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.
Будь-яких доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності у матеріалах адміністративного провадження немає.
Зважаючи на викладене та практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних
свобод (п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п.33 рішення у справі «Гурепка проти України»), що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку у цій справі представляє особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.
Крім того, у своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року Європейський суд з прав людини неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростованих презумпцій.
Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.
За таких підстав, суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, а тому апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а постанова районного суду скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.
У відповідності до п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:        
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 – адвоката Демченка О.С. задовольнити.
Постанову Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 26 вересня 2024 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу про адміністративне правопорушення провадженням закрити у зв`язку із відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Суддя: