Номер провадження: 33/813/2309/24
Номер справи місцевого суду: 522/5604/24 
Головуючий у першій інстанції Бондар В.Я. 
Доповідач Лозко Ю. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       11.11.2024 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду судової палати у цивільних справах Лозко Ю.П.,
за участю секретаря судового засідання Пересипка Д.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Миколюка Антона Петровича
       розглянувши апеляційну скаргу захисника Миколюка Антона Петровича
на постанову судді Приморського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2024 року 
встановив:
       Постановою судді Приморського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2024 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік. Вирішено питання щодо судового збору.
       Судом першої інстанції встановлено, що 24 березня 2024 о 00:05 год. в м. Одесі, по Французькому бульварі, біля буд.13а, ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Нісан», номерний знак НОМЕР_1 , в комендантську годину, з ознаками алкогольного сп`яніння: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законодавством порядку відмовився.
В апеляційній скарзі захисник Миколюк А.П., який діє в інтересах  ОСОБА_1 просить постанову судді Приморського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2024 року скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
За доводами апеляційної скарги суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тому, що наполегливість поліцейського на повторній спробі ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу, без заміни мундштука, можливо, могло призвести до некоректної роботи цього приладу. В обґрунтування цих доводів апеляційної скарги посилається на п.п. 3.11,5.2 ДСТУ ЕN 15964:2014. Також зазначає, що відмова від проходження огляду на стан сп`яніння не є тотожною з неналежною роботою алкотестеру. ОСОБА_1 з метою усунення будь-якої підозри щодо вживання алкоголю, протягом тривалого часу наполягав на проходженні огляду. Крім того, усупереч вимогам законодавства, правоохоронці, хоча і зазначили у протоколі про адміністративне правопорушення у якості додатку направлення на огляд, однак фактично не вручили копію цього документу ОСОБА_1 , чим порушили порядок направлення особи на огляд на стан алкогольного сп`яніння. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник Миколюк А.П. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Вислухавши  ОСОБА_1 та його захисника Миколюка А.П. за доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Із тексту апеляційної скарги убачається, що захисником не заперечується та обставина, що ОСОБА_1  керував транспортним засобом, після зупинки автомобілю правоохоронцями йому було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу (алкотестеру) або ж у закладі охорони здоров`я, або ж відмовитися від проходження такого огляду. Адвокат не оспорює, що на вимогу правоохоронців погодився пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу (алкотестеру). Не ставить захисник під сумнів і те, що обставини складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 фіксувалися правоохоронцями за допомогою технічного засобу фіксації, а тому з огляду на положення ч. 7 ст. 294 КУпАП, ці обставини апеляційним судом не переглядаються.
Переглядаючи справу про адміністративне правопорушення в межах доводів викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд враховує таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є: по-перше, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції; по-друге, передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів; по-третє відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є: по-перше, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції; по-друге, передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів; по-третє відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно з п. 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України N 1306 від 10.10.2001 року, водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення (ч. 2 ст. 266 КУпАП).
У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я (ч. 3 ст. 266 КУпАП).
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним (ч. 5 ст. 266 КУпАП).
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч. 6 ст. 266 КУпАП).
Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затверджено Постановою КМУ від 17.12.2008 року N 1103 (далі Порядок).
Пунктом 6 Порядку передбачено, що водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.
Згідно із пунктом 8 Порядку у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Також порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів, регламентовано розділом II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року N 1452/735 (далі -Інструкція).
У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я) (п. 7 розділу I Інструкції).
Наведені вище вимоги законодавства при складенні протоколу про адміністративне правопорушення були дотримані.
Поняття доказів та джерела їх отримання, визначені ст. 251 КУпАП, зокрема, до таких джерел законодавець відносить протокол про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, відеозапис, інші документи.
Приймаючи рішення про накладення на ОСОБА_1 стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд першої інстанції виходив із того, що його вина підтверджується доданими до протоколу про адміністративне правопорушення доказами, а саме: відеозаписом з нагрудних камер відеореєстраторів поліцейських; актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з метою виявлення стану сп`яніння, направленням на проходження водія на огляд з метою виявлення стану сп`яніння.
З такими висновками суду, погоджується апеляційний суд, з огляду на таке.
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД №733568 від 24 березня 2024 року, правоохоронцями зафіксовано, що: «24 березня 2024 року о 00:05 год. в м. Одеса, вул. Французький бульвар, біля буд. 13 а, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Нісан» д.н.з. НОМЕР_2 у комендантську годину з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, поведінка, що не відповідає обстановці). Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законодавством порядку відмовився на нагрудний відеореєстратор, чим порушив вимоги п.2.5 ПДР за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП». 
Від підписання зазначеного вище протоколу, отримання його копії, внесення пояснень ОСОБА_1 відмовився, про що поліцейським зроблено відповідні записи у протоколі. Убачається, що ОСОБА_1 отримав тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом за що поставив підпис у протоколі.
У графі «до протоколу додаються» поліцейськими зазначено: «акт огляду на стан сп`яніння, направлення до медичного закладу, відео з ПВР 471562, 471639». 
З відеозапису, долученого поліцейськими до матеріалів справи, належність та допустимість якого як джерела доказу захисник не оспорює, убачається, що у період дії комендантської години правоохоронцями було зупинено транспорний засіб під керуванням ОСОБА_1 у якого поліцейськими виявлено ознаки алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота та поведінку, що не відповідає обстановці. Водій не заперечував щодо наявності у нього ознак алкогольного сп`яніння та повідомив поліцейським, що він вживав вино (00:19:23 - час вказаний на відеозаписі). У зв`язку з цим, правоохоронцями було запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу (алкотестеру) або ж у закладі охорони здоров`я, відмовитися від проходження такого огляду. При цьому водієві було роз`яснено, що у тому разі, якщо результат проходження огляду буде позитивним, а також за відмову від проходження огляду відносно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП. На вимогу поліцейського, ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу (алкотестеру), у зв`язку з чим у присутності водія поліцейським було відкрито герметично запакований мундштук та детально роз`яснено процедуру проходження такого огляду. Упродовж проміжку часу, починаючи з00:15:42 до 00:24:33 ОСОБА_1 намагався пройти огляд у зазначений вище спосіб понад 10 разів, однак через не виконання вказівок поліцейського щодо належного способу проходження огляду, зокрема продуття алкотестеру, водій фактично такий огляд не пройшов. На запитання поліцейського щодо готовності черговий раз пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, ОСОБА_1 зазначив, що не буде проходити огляд у такий спосіб, та у подальшому водій неодноразово намагався уникнути притягнення до адміністративної відповідальності, шляхом вирішення цього питання у поза процесуальний спосіб. Після чого правоохоронцями складено відносно водія протокол про адміністративне правопорушення та відсторонено його від подальшого керування транспортним засобом. 
Як убачається з акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, від проходження огляду за допомогою спеціального технічного засобу (Alkotest Drager), ОСОБА_1 відмовився, що засвідчено його підписом.
Установивши та зафіксувавши, неведені вище обставини, поліцейськими підставно складено відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення за
ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Доводи захисника про те, що оскільки поліцейський наполягав на повторній спробі ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу, без заміни мундштука, це, могло призвести до некоректної роботи цього приладу, апеляційний суд відхиляє, як такі, що побудовані на припущеннях, доказів несправності цього приладу стороною захисту не надано. Тим паче, як убачається з відеозапису, перед початком проведення огляду, поліцейським перевірено справність технічного засобу.
Посилання захисника на ДСТУ ЕN 15964:2014, як на підставу для задоволення вимог апеляційної скарги, апеляційний суд не приймає, оскільки наказом державного підприємства "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" № 404 від 08 листопада 2018 року, скасовано чинність, серед іншого ДСТУ ЕN 15964:2014, починаючи з 01 січня 2020 року. Отже на час складення протоколу про адміністративне правопорушення (24 березня 2024 року) цей національний нормативний документ не діяв.
Крім того, чинним профільним законодавством, а саме Порядком та Інструкцією не передбачено, що після кожної невдалої спроби проходження огляду за допомогою алкотестеру, мундштук має замінюватися.
З відеозапису убачається, що питання про заміну мундштука ОСОБА_1 не порушував, після чергової невдалої спроби пройти огляд, водій відмовився від проходження огляду на місці зупинки за допомогою спеціального технічного засобу, з цими обставинами він не пов`язував несправність алкотестеру. 
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що у встановленому законом порядку водія не було направлено на проходження огляду на стан сп`яніння до закладу охорони здоров`я у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не було вручено письмове направлення на проходження огляду, чим порушено вимоги Інструкції, апеляційний суд відхиляє, оскільки як передбачено п. 6 Порядку водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. При цьому положення профільного законодавства не містять обов`язку поліцейського вручати цей документ (направлення) водієві у письмовій формі з метою проходження ним огляду, як про те твердить захисник.
Посилання апелянта про те, що проходження огляду у закладі охорони здоров`я пропонується не лише усно, а і шляхом вручення водієві письмового направлення на такий огляд, зводяться до суб`єктивного тлумачення скаржником норм законодавства.
Крім того, сама по собі та обставина, що водієві не вручалося письмове направлення на огляд у закладі охорони здоров`я, апеляційний суд відхиляє, оскільки у цій справі, водій відмовився від проходження медичного огляду, а тому факт не вручення йому цього документа не спростовує наявність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
Посилання захисника на відповідні постанови апеляційних судів, як на судову практику розгляду справ про адміністративне правопорушення, що зазначені захисником в апеляційній скарзі, суд вважає безпідставими, оскільки висновки, що викладені у постановах апеляційного суду по такій категорії справ, зроблені судом за результатом апеляційного перегляду за певними доводами апеляційних скарг, і в розумінні норм процесуального закону не є судовою практикою, що має враховуватися судом.
Іншими доводами апеляційну скаргу захисник не обґрунтовує.
Отже апеляційним переглядом встановлено, що суддею відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Порушень судом першої інстанції норм КУпАП під час з`ясування обставин по справі апеляційним судом не встановлено.
За таких обставин, підстав для закриття справи не встановлено, і висновок судді про наявність в діях ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП є вірним.
Підсумовуючи наведене вище апеляційний суд вважає, що відсутні передбачені законом підстави для скасування оскаржуваної постанови та закриття провадження по справі за п. 1 ст. 247 КУпАП, з мотивів наведених у скарзі.
Керуючись ст. 294 КУпАП
постановив:
Апеляційну скаргу захисника Миколюка Антона Петровича, який діє в інтересах  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Приморського районного суду м.Одеси від 09 серпня 2024 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

       Суддя                                        Ю.П. Лозко