ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
27 листопада 2024 року
м. Київ
Справа № 761/4387/24
Провадження № 51-4358 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 , 
захисника                                                                ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 12 червня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                                                             №12024105100000055 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волноваха Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України.
Зміст рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 березня 2024 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст.309 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.   На підставі положень ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений слідством час, не пізніше 00:30 12 січня 2024 року, у невстановленому слідством місці незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA), масою 11,457 г, що становить особливо великий розмір, яку у нього у той же день в період із 02:50 до 03:10 було вилучено працівниками поліції за адресою: АДРЕСА_3 . 
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, не пізніше 12 січня 2024 року, у невстановленому слідством місці незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, MDMB-4en-PINACA (MDMB-PENINACA),  вагою 1,027 г, переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де зберігав до вилучення її працівниками поліції у період часу з 04:13 до 05:05 в той же день в ході проведення обшуку.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 червня 2024 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги щодо безпідставності звільнення засудженого на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання, не навів переконливих мотивів для їх спростування і постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України. 
Посилається на те, що не надано оцінку доводам прокурора щодо підвищеного рівня суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим умисних злочинів у сфері незаконного обігу психотропних речовин.
Залишено поза увагою кількість вилученої забороненої особливо небезпечної психотропної речовини. 
Придбання та зберігання такої кількості особливо небезпечної психотропної речовини, навіть без встановлення мети збуту, на думку прокурора, вказує на надзвичайно високий рівень суспільної небезпеки як вчинених кримінальних правопорушень, так і особи обвинуваченого.            
Зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено жодної підстави застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання на підстав положень ст. 75 КК України, а ті підстави та обставини, на які послався суд першої інстанції при обрані виду та розміру покарання ОСОБА_6 , лише вказували про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. ч. 2, З ст. 309 КК України, що залишено поза увагою суду апеляційної інстанції.
Апеляційний суд в оскаржуваній ухвалі обмежився загальними фразами про обґрунтованість застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень             ст. 75 КК України, що свідчить, на думку прокурора, про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала подану касаційну скаргу.
Захисник та засуджений заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися положеннями статей 412-414 цього Кодексу.
У касаційній скарзі прокурор не оспорює висновків суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 309, ч. 3              ст. 309 КК України.
За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до змісту ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак ухвала апеляційного суду цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.
Статтею 75 КК України передбачено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який  повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або ухвалення рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість 
На думку колегії суддів Верховного Суду, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що положення ст. 75 КК України застосовуються лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які необхідно послатися у рішенні. 
Як правильно вказав прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд, погоджуючись із вироком суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_6 на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання, не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відповідно до положень ст.12 КК України, зокрема те, що ч. 3 ст. 309 КК України відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень. 
Поза належною увагою апеляційного суду залишилося й те, засуджений вчинив умисні злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин, які зберігав у тому числі в особливо великому розмірі.
Верховний Суд вважає висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування доОСОБА_6   положень ст. 75 КК України необґрунтованим, зробленим без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності рішення апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК України.            
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При цьому суду потрібно врахувати, що за умови підтвердження аналогічного обсягу обвинувачення, даних про особу засудженого та  обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, призначення  ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 12 червня  2024 року щодо  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                    ОСОБА_3