ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/4984/23                  Головуючий в І інстанції: Булах Є.М. 
Номер провадження: 22-ц/819/372/24                                          Доповідач: Майданік В.В. 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

10 грудня 2024 року                                                 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді        Майданіка В.В.,
       суддів:                 Радченка С.В.,
                               Склярської І.В.
                       
учасники справи: 
позивач - ОСОБА_1 ;
відповідач - Акціонерне товариство "Укртелеком",

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , а також ОСОБА_2 , діючої від імені Акціонерного товариства "Укртелеком", на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2024 року, ухвалене у складі судді Булах Є.М. в м. Херсоні,дата складення повного тексту рішення  - 23 серпня 2024 року,у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Укртелеком" про стягнення сум відпускних та компенсації за невикористані дні відпустки, 
В С Т А Н О В И В :

Стислий виклад позовної заяви, оскаржуваного судового рішення та апеляційної скарги

31 серпня 2023 року позивачка звернулася до суду через підсистему "Електронний суд" з вказаною позовною заявою, в якій просила стягнути з відповідача АТ "Укртелеком" на свою користь 50,06 грн відпускних за відпустку з 05 січня 2023 року по 08 січня 2023 року; 175,19 грн відпускних за відпустку з 09 січня 2023 року по 22 січня 2023 року; 32 539,26 грн компенсації за невикористані дні відпустки.

Позов обґрунтований наступним.
Наказом відповідача від 06.06.2022 №443-к припинено дію трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком" у зв`язку з активними воєнними діями та частковою окупацією Херсонської області.
У період з 26.12.2022 по 04.01.2023, з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023 вона (позивачка) перебувала у щорічній оплачуваній відпустці.
Заяви позивачки про надання щорічної відпустки з 23.01.2023 на 31 календарний день та з 14.02.2023 на 14 календарних днів відповідач залишив без реагування.
З метою отримання сум компенсації за невикористані дні відпустки, 14.07.2023 вона звільнилася з посади за угодою сторін та отримала компенсацію у розмірі 4 954,02 грн за 108 днів невикористаної відпустки.
Вона (позивачка) звернулася до роботодавця із заявою про роз`яснення розміру виплачених сум та з відповіді відповідача дізналася, що наказом АТ "Укртелеком" від 24 листопада 2022 року № 183-к з 06 грудня 2022 року було скасовано призупинення дії трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком". Однак, з вказаним наказом її ознайомлено не було, про його існування їй відомо не було. Також у зазначеній відповіді відповідач вказав про відсутність позивачки на робочому місці з 06 грудня 2023 року і не виконання нею посадових обов`язків. При цьому жодного разу відповідач не зв`язувався із нею (позивачкою) і не намагався відібрати пояснення.
Також із розрахунку, доданого до відповіді, вбачається, що період "відсутності на робочому місці" було включено до розрахункового періоду середньомісячної заробітної плати, відповідно до якого позивачці виплачено компенсацію за невикористані дні відпустки. 
В подальшому відповідач повідомив, що при обчисленні відпускних за відпустки з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023 року у грудень 2022 розрахункового періоду було включено 12 днів, замість 6 (кількість днів відпустки у грудні). При цьому, не зрозуміло з яких підстав, при обчисленні відпускних відповідачем у грудень 2022 розрахункового періоду було включено 12 днів, а при обчисленні суми компенсації за невикористані дні відпустки у грудень 2022 розрахункового періоду було включено вже 26 днів.
Позивач зробила власний перерахунок належних до виплати грошових коштів та встановила, що роботодавець не доплатив їй 50,06 грн відпускних за відпустку з 05 січня 2023 року по 08 січня 2023 року; 175,19 грн відпускних за відпустку з 09 січня 2023 року по 22 січня 2023 року; 32 539,26 грн компенсації за невикористані дні відпустки, у зв`язку з чим звернулася до суду за захистом своїх трудових прав. 

14 березня 2024 року представник відповідача - Журба Т.А. подала відзив на позовну заяву, у якому просила відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
Зазначила, що у зв`язку з військовою агресією рф проти України та введенням воєнного стану господарська діяльність відповідача з 01.06.2022 на території Херсонської області була призупинена згідно наказу від 01.06.2022 №165-Н-НО "Про тимчасову зупинку господарської діяльності в населених пунктах Херсонської області". 
Наказом Відповідача від 06.06.2022 №443-к "Про призупинення дії трудового договору" було призупинено дію трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком" у зв`язку з активними воєнними діями та частковою окупацією Херсонської області. 
Після завершення тимчасової окупації частини Херсонської області, господарська діяльність Відповідача наказом від 22.11.2022 №408-Н-Н0 "Про відновлення господарської діяльності на деокупованій території Херсонської області" була відновлена з 22.11.2022. 
Наказом Відповідача від 24.11.2022 №183-к "Про скасування призупинення (відновлення) дії трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком"" скасовано призупинення дії трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком" з 06 грудня 2022 року. 
Відповідачем 02.12.2022 на корпоративну пошту, зокрема, позивача був направлений лист щодо повідомлення про відновлення трудових договорів з 06.12.2022, в якому вказано, що з 06 грудня 2022 року відновлюється дія трудового договору, поновлюється виконання обов`язків, передбачених трудовим договором, облік робочого часу та розрахунок заробітної плати відповідно до відпрацьованого часу. 
Щодо нарахування сум відпускних зазначила, що в табелі обліку використання робочого часу обліковуються відпрацьовані/ невідпрацьовані працівниками години та їх види.
Період з 06.12.2022 по 23.12.2022 - інші причини неявок (Позивач не приступила до роботи).
В табелі обліку використання робочого часу від 27.12.2022 за період з 01.12.2022 по 31.12.2022 зафіксовано відсутність позивача на робочому місці, тому ці дні оплаті не підлягали. 
В подальшому, Позивачу були надані щорічні відпустки: з 26.12.2022 по 04.01.2023 (наказ №185 від 22.12.2022); з 05.01.2023 по 08.01.2023 (наказ №186 від 22.12.2022); з 09.01.2023 по 22.01.2023 (наказ №188 від 29.12.2022).
Розрахунковим періодом для обчислення відпусток за спірний період є січень 2022 - грудень 2022. Нараховані та виплачені відпускні в грудні 2022 р. та січні 2023 р. включаються до розрахунку компенсації за невикористану відпустку відповідно до абз. 4 п. 3 Порядку №100. 
В своїх розрахунках позивачка не врахувала, що відпускні виплачуються не пізніше ніж за три дні до її початку. Це передбачено ст.115 КЗпП та ч.1 ст.21 Закону України "Про відпустки" від 15.11.1996 р. Тобто, заробітна плата працівникам за весь час щорічної відпустки виплачується до початку відпустки, якщо інше не передбачено трудовим або колективним договором. 
Відповідач притримується позиції щодо правильності розрахунку щорічних відпусток з 26.12.2022 по 22.01.2023 (28 календарних днів), яку викладено у відповіді від 28.08.2023 №№1395-Вих-80Р731-80Р611-223. Отже, надані дні щорічної відпустки з 26.12.2022 по 22.01.2023 (28 календарних днів) були оплачені відповідно до положень Порядку №100.
В період з 23.01.2023 по 14.07.2023 позивачка була відсутня на робочому місці і не виконувала свої посадові обов`язки, відповідно, цей період теж не підлягав оплаті. 
Відсутність позивачки була зафіксована у табелях обліку використання робочого часу: від 31.01.2023 за період з 01.01.2023 по 31.01.2023; від 28.02.2023 за період з 01.02.2023 по 28.02.2023; від 31.03.2023 за період з 01.03.2023 по 31.03.2023; від 28.04.2023 за період з 01.04.2023 по 30.04.2023; від 31.05.2023 за період з 01.05.2023 по 31.05.2023; від 30.06.2023 за період з 01.06.2023 по 30.06.2023; від 31.07.2023 за період з 01.1.2023 по 31.07.2023; від 14.07.2023 за період з 01.01.2023 по 14.07.2023. 
Позивачку було звільнено з посади на підставі п. 1 ст. 36 КЗпП України за угодою сторін відповідно до наказу №41-к від 12.07.2023 "Про припинення трудового договору (контракту) ". 
Таким чином, розрахунковий період для обчислення компенсації відпустки позивача липень 2022 року - червень 2023 року. 
Розрахунок суми компенсації невикористаної відпустки при звільненні позивача проведено наступним чином:
- Липень 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Серпень 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Вересень 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Жовтень 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Листопад 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Грудень 2022 - 2 092,67 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору (01.12.2022 - 05.12.2022.) Період відсутності за інших причин неявок (06.12.2022 - 25.12.2022) не виключається з розрахунку. Період відпуски (26.12.2022 - 31.12.2022) включається до розрахунку);
- Січень 2023 - 7 402,54 грн (період відпуски (01.01.2023 - 22.01.2023) включається до розрахунку. Період відсутності за інших причин неявок (23.01.2023 - 31.01.2023) не виключається з розрахунку);
- Лютий 2023 - 0,00 грн (період відсутності за інших причин неявок не виключається з розрахунку);
- Березень 2023 - 0,00 грн; 
- Квітень 2023 - 0,00 грн;
- Травень 2023 - 0,00 грн;
- Червень 2023 - 0,00 грн; 
Середньоденний заробіток складає 45,87 грн (9 495,21 грн : 207 дн.).
Сума компенсації відпускних складає 4 954,02 грн (45,87 грн х 108 днів невикористаної відпустки). 

17 березня 2024 року позивач подала відповідь на відзив, у якій позовні вимоги підтримала у повному обсязі.
Заперечуючи проти доводів відповідача у відзиві, повідомила, що доступу до корпоративної пошти підприємства не мала з початку окупації м. Херсона, а тому про відновлення роботи підприємства повідомлена не була.
Крім того, звернула увагу суду на те, що у відзиві на позовну заяву відповідачем було залишено поза увагою невідповідність в кількості днів у розрахунковому періоді між різними розрахунками відповідача.
Також, долучені до позову скріншоти листування у месенджері з безпосереднім керівником ОСОБА_3 у січні, лютому та червні 2023 року підтверджують постійні намагання позивачки вийти на роботу в Укртелекомі.
У додаткових поясненнях від 26 березня 2024 року позивачка зазначила, що скріншоти з месенджерів неодноразово використовувалися судами як допустимий доказ, а тому вважає підтвердженим, а відповідачем не спростованим твердження щодо неознайомлення її з наказом від 24.11.2022 №183-к, щодо неодноразових звернень до безпосереднього керівника з проханнями забезпечити роботою та щодо табелювання її як особи, яка не з`являлася за робочим місцем. Вказані обставини призвели до заниження сум відпускних та суми компенсації за невикористані дні відпустки.

23 березня 2024 року представник відповідача - Журба Т.А. подала заперечення на відповідь на відзив, у яких підтримала доводи відзиву.
Вважає, що долучені до позовної заяви та до відповіді на відзив скріншоти з месенджера Viber не є доказами по справі. Також, самі по собі повідомлення нібито направлене контакту та нібито отримане від контакту " ОСОБА_3 " як безпосереднього керівника не підтверджують та не спростовують того факту, що трудові права позивача були порушені, оскільки не можливо ідентифікувати, що контакт " ОСОБА_3 " є саме безпосереднім керівником, а не сторонньою особою, та посилання на те, що всі функції месенджера Viber є зрозумілими та доступними для загального користування є передчасним. Зміст таких повідомлень не захищений від внесення правок і викривлення. 
Остаточно у заяві від 23.08.2024 року представник відповідача зазначила, що заперечення проти позовних вимог викладених у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив, викладені у письмових заявах, додаткових заперечень не буде, просила у задоволенні позовних вимог відмовити.

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2024 року позов був задоволений частково. Суд вирішив:
--- стягнути з відповідача на користь позивачки суму недоплачених відпускних за період відпустки з 05 січня 2023 року по 08 січня 2023 року у розмірі 32,94 грн (розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів);
--- стягнути з відповідача на користь позивачки суму недоплачених відпускних за період відпустки з 09 січня 2023 року по 22 січня 2023 року у розмірі 115,27 грн (розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів);
--- стягнути з відповідача на користь позивачки в рахунок компенсації за невикористані 108 днів відпустки - 18 835,14 грн (розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів);
--- в іншій частині позовних вимог - відмовити;
--- стягнути з відповідача в дохід держави судовий збір в розмірі 1 073,60 грн.

       Задовольняючи частково позовні вимоги, суд виходив з того, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє на теперішній час, у зв`язку з чим в Україні тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України. 
Також суд виходив з того, що 15 березня 2022 року було прийнято Закон України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" (далі - Закон № 2136-ІХ), яким визначені особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Вказаним законом № 2136-ІХ встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України і що у період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом. Відповідно до ч.1 ст.12 вказаного Закону №2136-ІХ встановлені особливості надання відпусток, зокрема, встановлено, що норми ч.7 ст.79, ч.5 ст.80 КЗпП України та ч.5 ст.11, ч.2 ст.12 Закону України "Про відпустки" у період дії воєнного стану не застосовуються, а у разі звільнення працівника у період дії воєнного стану йому виплачується грошова компенсація відповідно до ст.24 Закону України "Про відпустки". 
Також суд виходив з того, що у зв`язку із тимчасовою зупинкою діяльності АТ "Укртелеком" у населених пунктах Херсонської області згідно з наказом Товариства від 01.06.2022 №165 "Про тимчасову зупинку господарської діяльності в населених пунктах Херсонської області", на підставі ст.13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", наказом АТ "Укртелеком" від 06.06.2022 №443-к "Про призупинення дії трудового договору" було призупинено дію трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком", робочі місця яких знаходяться у населених пунктах Херсонської області, на період з 07.06.2022 до дати відновлення роботи Товариства у вказаних населених пунктах. На час призупинення дії трудового договору: зберігаються за працівниками, зазначеними у п. 1 цього наказу, їх робочі місця; не здійснюється зазначеним вище працівникам виплата заробітної плати.
Також суд виходив з того, що у зв`язку зі звільненням та взяттям під контроль Збройними Силами України ряду населених пунктів Херсонської області, враховуючи, що господарська діяльність АТ "Укртелеком" раніше була зупинена у цих населених пунктах відповідно до наказу Товариства №165 від 01.06.2022, наказом АТ "Укртелеком" від 22.11.2022 №408 "Про відновлення господарської діяльності на деокупованій території Херсонської області" було відновлено з 22 листопада 2022 року господарську діяльність товариства у місті Херсоні. У зв`язку з зазначеним, на підставі ст.13 Закону України від 15.03.2022 №2136-ІХ "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" наказом Херсонської філії АТ "Укртелеком" від 24.11.2022 №183-к "Про скасування призупинення (відновлення) дії трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком"" було скасовано з 06.12.2022 призупинення дії (відновлено дію) трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком", зазначеними в додатку до цього наказу, трудові договори з якими були призупинені відповідно до наказу товариства від 06.06.2022 №443-к. З дати відновлення дії трудових договорів наказано забезпечити реалізацію працівниками та роботодавцем прав та обов`язків, передбачених трудовим договором, дію яких відновлено. Також наказано керівникам працівників забезпечити ведення табельного обліку робочого часу працівників з дати відновлення дії трудових договорів повідомити працівників про необхідність стати до роботи, у будь-який доступний спосіб. До переліку працівників, з якими відновлено дію трудового договору, відповідно до п. 110 наказу, віднесено ОСОБА_1 - інженера електрозв`язку з телефонної мережі (м. Херсон).
Також суд виходив з того, що 02.12.2022 о 16:33 год. Ломакіна К.А. (начальник ВООП/ ВАП ДУПОР Одеської філії АТ "Укртелеком") надіслала на електронну пошту ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) повідомлення про відновлення трудових договорів з 06.12.2022. У повідомленні запропоновано працівникам стати до роботи з 06.12.2022 року. Повідомлено, що з дати відновлення дії договору поновлюється виконання обов`язків, передбачених трудовим договором, облік робочого часу та розрахунок заробітної плати відповідно до відпрацьованого часу. У разі наявності запитань щодо відновлення дії трудового договору та готовності стати до роботи запропоновано повідомити на вказаний у повідомленні номер телефону. Однак суд вважав, що відсутні підстави вважати, що позивачку було ознайомленою з наказом від 24.11.2022 №183-к у встановленому законом порядку, оскільки, як вважав суд, у трудових відносинах працівник є поза сумнівом слабшою стороною, відтак саме на роботодавця покладено обов`язок доведення правомірності своїх дій та дотримання прав працівника. Тому, як вважав суд, за обставинами цієї справи відповідачем не надано належних доказів на підтвердження того, що у період дії воєнного стану на підприємстві запроваджено електронну комунікацію з використанням електронної пошти (виключно корпоративної Opankratenko@ukrtelecom.ua). Більш того, як вважав суд, надані відповідачем роздруківки з електронної пошти не дають можливості достовірно встановити чи дійсно була позивачка повідомлена про відновлення дії трудового договору з нею та необхідність приступити до роботи, а також дату отримання нею такого повідомлення.
Також суд виходив з того, що на підставі наказу відповідача №185 від 12.12.2022 позивачка перебувала у відпустці з 26.12.2022 по 04.01.2023; на підставі наказу відповідача №186 від 12.12.2022 позивачка перебувала у відпустці з 05.01.2023 по 08.01.2023; на підставі наказу відповідача №188 від 29.12.2022 позивачка перебувала у відпустці з 09.01.2023 по 22.01.2023. А відповідно до наказу №41-к від 12.07.2023 "Про припинення трудового договору (контракту)" позивачку було звільнено з посади на підставі п.1 ст.36 КЗпП України за угодою сторін. При цьому передбачено, що позивачці належить компенсувати 108 календарних днів відпусток.
Стосовно вимоги про стягнення сум відпускних суд виходив з положень Порядку обчислення заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, виходив з того, що відповідно до пунктів 2 та 7 вказаного Порядку середньоденна заробітна плата для оплати часу відпусток з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023, з урахуванням наданої відповідачем інформації про доходи позивачки, обрахована шляхом ділення її сумарного заробітку за останні перед виплатою компенсації 12 місяців на відповідну кількість календарних днів розрахункового періоду і складає 341,98 грн (55 401,87 грн : 162). А тому, враховуючи кількість календарних днів відпустки позивачки з 05.01.2023 по 08.01.2023 (4 дні), помножені на розмір середньоденної заробітної плати (341,98 грн), сума часу відпустки становить 1 367,92 грн, відтак суд встановив, що позивачці за вказаний період відпустки недоплачено 32,94 грн. Аналогічно, як вважав суд, враховуючи кількість календарних днів відпустки позивачки з 09.01.2023 по 22.01.2023 (14 днів), помножені на розмір середньоденної заробітної плати (341,98 грн), сума часу відпустки становить 4 787,72 грн, відтак суд встановив, що позивачці за цей період відпустки недоплачено 115,27 грн. При цьому при здійсненні розрахунку суд враховував, що кількість календарних днів у січні становить 31 день, а не 29, як то обліковано відповідачем та не враховано позивачкою. 
Стосовно вимоги про стягнення компенсації за невикористані дні відпустки суд виходив з того, що відповідно до абзаців 3-5 п.4 вказаного Порядку № 100 оскільки на час звільнення позивачка перебувала на простої 12 і більше місяців, то у неї відсутній розрахунковий період, а відтак, як вважав суд, для розрахунку береться установлена позивачці в трудовому договорі тарифна ставка, посадовий (місячний) оклад; якщо ж розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку. При цьому якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду. Відтак, як вважав суд, у даному випадку середньоденна заробітна плата для компенсації невикористаної відпустки позивачки обраховується, виходячи із мінімальної заробітної плати помноженої на 12 місяців на поділеної на 365 календарних днів та становить 220,27 грн (6 700,00 грн х 12 міс : 365 днів). А тому, враховуючи кількість календарних днів відпустки позивачки (108), що помножені на розмір середньоденної заробітної плати для компенсації невикористаної відпустки (220,27 грн), суд вважав, що належний до виплати розмір компенсації за невикористану відпустку складає 23 789,16 грн (220,27 грн х 108), відтак, на думку суду, позивачці в рахунок компенсації невикористаної відпустки недоплачено 18 835,14 грн (23 789,16 грн - 4 954,02 грн).
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходив з того, що позивачка при подачі позовної заяви була звільнена від сплати судового збору на підставі закону, а відтак сума судового збору у розмірі 1 073,60 грн підлягає стягненню з відповідача на користь держави.

Не погоджуючись частково з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати в частині незадоволених позовних вимог та винести постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. При цьому вона послалася на неповне з`ясування судом обставин справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
Зокрема позивачка вказала, що при розрахунку середньоденної заробітної плати для оплати часу відпусток з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023 судом було вірно взято суму у розрахунковому періоді (55 401,87 грн), проте невірно визначено кількість днів у розрахунковому періоді (162 дні), оскільки, як вказала скаржниця, відповідно до абз. 1 п. 7 Порядку із розрахунку (кількості календарних днів розрахункового періоду, що дорівнює 12-ти останнім перед наданням відпустки місяцям або фактично відпрацьованому періоду) мають виключатися святкові та неробочі дні, встановлені законодавством, тобто 1 та 7 січня 2022 року. Таким чином, як вказала скаржниця, кількість днів у розрахунковому періоді має складати 160 днів, а середньоденна заробітна плата - 346,26 грн (55 401,87 грн : 160 днів), що було нею вірно розраховано, а не 162 дні та середньоденною заробітною платою 341,98 грн (55 401,87 грн : 162 днів), що було помилково розраховано судом. Відтак, зазначила скаржниця, належна сума відпускних за відпустку з 05.01.2023 по 08.01.2023 повинна складати 1 385,04 грн (346,26 грн х 4 дні), а сума недоплати - 50,06 грн (1 385,04 грн - 1 334,98 грн), а відповідно належна сума відпускних за відпустку з 09.01.2023 по 22.01.2023 повинна складати 4 847,64 грн (346,26 грн х 14 днів), а сума недоплати - 175,19 грн (4 847,64 грн - 4 672,45 грн). Суд же першої інстанції, помилково обрахувавши середньоденну заробітну плату, неправильно визначив суми відпускних за відпустки з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023 (відповідно 1 367,92 грн із розрахунку 341,98грн х 4 дні та 4 787,72 грн із розрахунку 341,98грн х 14 днів), і як наслідок - неправильно обрахував суми недоплати за вказані відпустки (відповідно 32,94 грн із розрахунку 1 367,92грн - 1 334,98грн та 115,27 грн із розрахунку 4 787грн - 4 672,45грн). 
Також позивачказазначила, що суд дійшов помилкового висновку про відсутність у неї розрахункового періоду через перебування її на простої 12 і більше місяців і, як наслідок, суд помилково вважав, що її середньоденна заробітна плата для компенсації невикористаної відпустки має обраховуватися, виходячи із мінімальної заробітної плати помноженої на 12 місяців на поділеної на 365 календарних днів, відтак становить 220,27 грн (6700,00 грн х 12 міс : 365 днів). На думку скаржниці на підставі положення абз. 4 п. 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім іншого, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток, а тому, як вказала скаржниця, розрахунковим періодом є липень 2022 - червень 2023 і за вказаний період їй надавалися відпустки з 26.12.2022 по 04.01.2023, з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023, відтак, на її думку, зазначені дні відпустки та виплати за них мають включатися до розрахункового періоду. З огляду на зазначене, вона вважає, що розрахунковим періодом буде кількість днів наданих їй відпусток, а розмір середньоденного заробітку обчислюється виходячи з сум виплат за такі відпустки. Вказала, що за відпустку з 26.12.2022 по 04.01.2023 (10 днів) їй було виплачено 3 487,78 грн і вказана сума нею не оскаржується; за відпустку з 05.01.2023 по 08.01.2023 (4 дні) їй повинно було бути виплачено 1 385,04 грн з підстав, зазначених вище; за відпустку з 09.01.2023 по 22.01.2023 (14 днів) їй повинно було бути виплачено 4 847,64 грн з підстав, зазначених вище. Таким чином, зазначила скаржниця, її середньоденна заробітна плата для обчислення суми компенсації за невикористані дні відпустки має складати 347,16 грн ((3 487,78 грн + 1 385,04 грн + 4 847, 64 грн) : (10 днів + 4 дні + 14 днів), а сума компенсації за 108 днів невикористаної відпустки - 37 493,28 грн (347,16 грн х 108 днів). Відтак, на думку скаржниці, сума недоплати складає 32 539,26 грн (37 493,28 грн - 4 954,02 грн). 

Також вказане рішення оскаржило в апеляційному порядку й Акціонерне товариство "Укртелеком", від імені якого діє Оборотова Юлія Романівна. В апеляційній скарзі вона, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права,просить рішення суду першої інстанції скасувати й постановити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Зокрема, вказала, що є помилковим висновок суду про те, що відсутні підстави вважати позивачку ознайомленою з наказом від 24.11.2022 № 183-к у встановленому законом порядку (про відновлення дії трудового договору з нею та необхідність приступити до роботи). Адже, як вказала скаржниця, сам факт подання заяв на відпустки, їх надання з боку роботодавця доводить, що між позивачем та роботодавцем існував належний зв`язок, і позивач була належним чином повідомлена про відновлення дії трудового договору. При цьому, зазначила, що оскільки внаслідок окупації та подальшої деокупації Херсонської області, переміщенням працівників як в межах країни так і поза її межами, веденням бойових дій на окремих територіях неможливим було винайдення більш ефективної системи сповіщення працівників, ніж електронна комунікація з використанням електронної пошти та доступних месенджерів. І позивачка мала б діяти добросовісно.
Також представниця відповідача вказала, що є невірним висновок суду про те, що на час звільнення позивачка перебувала на простої 12 і більше місяців і через простій для розрахунку слід брати установлену позивачці в трудовому договорі тарифну ставку, посадовий (місячний) оклад. Адже, як зазначила скаржниця, наказ про оголошення простою та акт простою в АТ "Укртелеком"не видавався, тобто юридично оформлений не був, відтак і простою на підприємстві не було.
Також представниця відповідача зазначила, що суд невірно зробив висновок щодо відсутності розрахункового періоду, оскільки позивачка двічі отримала заробітну плату - відпускні за грудень, січень (позивачці були надані щорічні відпустки: з 26.12.2022 по 04.01.2023 (наказ № 185 від 22.12.2022); з 05.01.2023 по 08.01.2023 (наказ № 186 від 22.12.2022); з 09.01.2023 по 22.01.2023 (наказ №188 від 29.12.2022)). Отже, вказала, розрахунковий період є і розрахунковим періодом для обчислення компенсації за невикористану відпустку є останні 12 календарних місяців, що передують даті звільнення. 
Також представниця відповідача зазначила, що судом невірно застосовано Порядок № 100. При цьому зазначила, що час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток (наприклад всі дні відпустки без збереження заробітної плати) або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду; також з розрахункового періоду виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану; під час обчислення середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток, зокрема за час попередньої щорічної відпустки. Оскільки, вказала скаржниця, після поновлення дії трудового договору з 06 грудня 2023 року - позивачка попросту не приступила до виконання своїх обов`язків і такий випадок не передбачений п.2 Порядку № 100, то усі дні невиходу працівника на роботу за таких обставин не виключаються з розрахункового періоду. 
Таким чином, як зазначила представниця відповідача, розрахунковим періодом для обчислення компенсації відпустки позивачки є липень 2022 року - червень 2023 року і тому розрахунок суми компенсації невикористаної відпустки при звільненні позивачки має такий вигляд: 
- Липень 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Серпень 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Вересень 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Жовтень 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Листопад 2022 - 0,00 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору);
- Грудень 2022 - 2 092,67 грн. (період, що не включається у розрахунок через призупинення дії трудового договору (01.12.2022 - 05.12.2022.) Період відсутності за інших причин неявок (06.12.2022 - 25.12.2022) не виключається з розрахунку. Період відпуски (26.12.2022 - 31.12.2022) включається до розрахунку);
- Січень 2023 - 7 402,54 грн (період відпуски (01.01.2023 - 22.01.2023) включається до розрахунку. Період відсутності за інших причин неявок (23.01.2023 - 31.01.2023) не виключається з розрахунку);
- Лютий 2023 - 0,00 грн (період відсутності за інших причин неявок не виключається з розрахунку);
- Березень 2023 - 0,00 грн; 
- Квітень 2023 - 0,00 грн;
- Травень 2023 - 0,00 грн;
- Червень 2023 - 0,00 грн; 
Середньоденний заробіток складає 45,87 грн (9 495,21 грн : 207 дн.).
Сума компенсації відпускних складає 4 954,02 грн (45,87 грн х 108 днів невикористаної відпустки). 
Тобто, представниця відповідача вважає вірним невключення до розрахункового періоду період призупинення дії трудового договору, проте включення періоду відсутності працівника за інших причин неявок (із розміром З/П за цей період - 0,00 грн.) та період перебування працівника у відпустці, що у підсумку складає - 207 днів із середньою З/П за цей період в розмірі 9 495,21 грн та щоденною - 45,87 грн.

У своєму відзиві позивачка просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення. При цьому зазначила, що її не було ознайомлено з наказом відповідача від 24.11.2022 року № 183-к про поновлення дії трудового договору з 06.12.2022 року, а також що є хибним твердження відповідача про те, що факт написання нею заяв на відпустки та перебування в останніх є доказом її обізнаності з вказаним наказом та доказом наявності зв`язку між нею, як працівником, та відповідачем, як роботодавцем. Адже, як вона вказала, заяви на відпустки були нею написані через тяжке матеріальне становище (відсутність доходу з 06.06.2022 року по 26.12.2022 року). У відповідача вона працювала на посаді інженера електрозв`язку, а не у кадровому підрозділі. А тому до її обов`язків не входило знати про можливість або неможливість роботодавця за чинним законодавством надавати відпустки працівникам, з якими було призупинено дію трудового договору або його політику з вказаного питання. Зазначила також, що нею підтримувався зв`язок зі своїм безпосереднім керівником, проте одна лише така обставина не може свідчити про її обізнаність з наказом від 24.11.2022 No183-к. Більш того, вона неодноразово зв`язувалася зі своїм безпосереднім керівником в телефонному режимі з питаннями щодо дати початку роботи підприємства та виклику її на роботу, на що постійно отримувала відповідь: сидіти вдома, для неї (позивачки) роботи немає (скріншоти з Viber наявні в матеріалах справи). При наявності такого "зв`язку"між працівником та роботодавцем, роботодавець жодного разу не зв`язувався з нею і не намагався відібрати пояснення щодо так званої "відсутності на робочому місці". 
Також вказала, що при обрахунку відпускних за відпустку з 05.01.2023 по 08.01.2023 відповідачем було правильно обчислено суму в розрахунковому періоді січень 2022 - грудень 2022 (55401,87 грн), проте в порушення абз. 7 п. 2 Порядку було завищено кількість днів розрахункового періоду у грудні 2022 на 6. А при обрахунку відпускних за відпустку з 09.01.2023 по 22.01.2023 відповідачем було правильно обчислено суму в розрахунковому періоді січень 2022 - грудень 2022 (55401,87 грн), проте в порушення абз. 6 п. 2 Порядку було завищено кількість днів розрахункового періоду у грудні 2022 на 6.
Також зазначила з приводу нарахування суми компенсації за невикористані дні відпустки, що розрахунковим періодом буде кількість днів наданих їй відпусток, а розмір середньоденного заробітку обчислюється виходячи з сум виплат за такі відпустки. А всі інші дні за період: липень 2022 - червень 2023 не повинні включатися до розрахункового періоду на підставі абз. 6 п. 2 Порядку.

Заслухавши доповідача, перевіривши відповідність судового рішення вимогам матеріального та процесуального права, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга позивачки ОСОБА_1  підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача АТ "Укртелеком" задоволенню не підлягає з таких підстав.

Фактичні обставини, встановлені судом

З матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається таке.

У зв`язку із триваючою збройною агресією Російської Федерації проти України, окупацією російськими військами низки населених пунктів України, втручанням представників окупаційного режиму в роботу обладнання та фізичним відключенням елементів телекомунікаційної мережі АТ "Укртелеком" у Херсонській області Товариство, починаючи з 1 червня 2022 року фактично втратило управління і контроль над майном та працівниками на території Херсонської області. Зокрема, втрата управління зумовлена відсутністю зв`язку з працівниками через припинення роботи електронних комунікаційних мереж операторів на території Херсонської області, відсутністю доступу працівників до виробничих будівель і споруд, корпоративної мережі та інформаційних систем (електронна пошта, автоматизовані системи тощо) Товариства. Через такі обставини Товариство було позбавлене можливості контролювати діяльність своїх працівників, комунікувати з ними, забезпечувати роботою та гарантувати належні та безпечні умови праці згідно з вимогами трудового законодавства України, охорони праці та виробничої безпеки на робочих місцях. Таким чином, через фактичну втрату Товариством можливості управляти господарською діяльністю в населених пунктах Херсонській області наказом АТ "Укртелеком" від 01.06.2022 №165 "Про тимчасову зупинку господарської діяльності в населених пунктах Херсонської області" зупинено 1 червня 2022 року господарську діяльність Товариства у населених пунктах Херсонської області, у тому числі в м. Херсоні. Датою відновлення роботи Товариства визначено дату, що буде встановлена відповідним наказом Товариства про відновлення діяльності.

Пунктом 2.4. наказано директору дирекції управління персоналом та організаційного розвитку Петрук Т.М. невідкладно підготувати внутрішній розпорядчий акт щодо врегулювання трудових правовідносин з працівниками, робочі місця яких, включаючи виносні робочі місяця, знаходяться в населених пунктах Херсонської області, у тому числі в м. Херсоні.

У зв`язку із тимчасовою зупинкою діяльності АТ "Укртелеком" у населених пунктах Херсонської області згідно з наказом Товариства від 01.06.2022 №165 "Про тимчасову зупинку господарської діяльності в населених пунктах Херсонської області", керуючись ст.13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", наказом АТ "Укртелеком" від 06.06.2022 №443-к "Про призупинення дії трудового договору" призупинено дію трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком", робочі місця яких знаходяться у населених пунктах Херсонської області, на період з 07.06.2022 до дати відновлення роботи Товариства у вказаних населених пунктах. На час призупинення дії трудового договору: зберігаються за працівниками, зазначеними у п. 1 цього наказу, їх робочі місця; не здійснюється зазначеним вище працівникам виплата заробітної плати.

Пунктами 3, 4 наказано керівникам працівників, зазначених в п.1 цього наказу, вести табельний облік для визначення та фіксації сум заробітної плати та інших компенсаційних виплат, які були б належні зазначеним працівникам, якщо б не було призупинення дії їх трудових договорів; начальнику відділу адміністрування персоналу Одеської філії Ломакіній К.Л. за можливості повідомити зазначених в п.1 працівників про призупинення дії їх трудових договорів у будь-який доступний спосіб.

У зв`язку зі звільненням та взяттям під контроль Збройними Силами України ряду населених пунктів Херсонської області, враховуючи, що господарська діяльність АТ "Укртелеком" раніше була зупинена у цих населених пунктах відповідно до наказу Товариства №165 від 01.06.2022, наказом АТ "Укртелеком" від 22.11.2022 №408 "Про відновлення господарської діяльності на деокупованій території Херсонської області" відновлено з 22 листопада 2022 року господарську діяльність товариства у місті Херсоні.

Відповідно до п.п. 2. 7 наказу, у зв`язку з відновленням діяльності відповідно до п. 1 цього наказу зобов`язано директора дирекції управління персоналом та організаційного розвитку Петрук Т.М. : забезпечити відновлення дії призупинених трудових договорів у порядку ст. 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" з працівниками, робочі місця яких, включаючи виносні робочі місця, знаходяться на території міста Херсона; вжити заходів щодо переведення працівників, які у зв`язку з окупацією були раніше переведені в інші структурні підрозділи, на ті посади, які вони займали до окупації. Вказане переведення здійснювати лише у разі бажання таких працівників повернутися у деокуповані населені пункти та за їх згодою. 

У зв`язку з відновленням на підставі наказу товариства від 22.11.2022 №408 господарської діяльності АТ "Укртелеком" у населених пунктах Херсонської області, яка була тимчасово зупинена відповідно до наказу товариства від 01.06.2022 №165, керуючись ст.13 Закону України від 15.03.2022 №2136-ІХ "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" наказом Херсонської філії АТ "Укртелеком" від 24.11.2022 №183-к "Про скасування призупинення (відновлення) дії трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком"" скасовано з 06.12.2022 призупинення дії (відновлено дію) трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком", зазначеними в додатку до цього наказу, трудові договори з якими були призупинені відповідно до наказу товариства від 06.06.2022 №443-к. З дати відновлення дії трудових договорів забезпечити реалізацію працівниками та роботодавцем прав та обов`язків, передбачених трудовим договором, дію яких відновлено. Керівникам працівників забезпечити ведення табельного обліку робочого часу працівників з дати відновлення дії трудових договорів повідомити працівників про необхідність стати до роботи, у будь-який доступний спосіб.

До переліку працівників, з якими відновлено дію трудового договору, відповідно до п. 110 наказу, віднесено ОСОБА_1 - інженера електрозв`язку з телефонної мережі (м. Херсон).

02.12.2022 о 16:33 год. Ломакіна К.А. (начальник ВООП/ ВАП ДУПОР Одеської філії АТ "Укртелеком") надіслала на електронну пошту ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) повідомлення про відновлення трудових договорів з 06.12.2022. У повідомленні запропоновано працівникам стати до роботи з 06.12.2022 року. Повідомлено, що з дати відновлення дії договору поновлюється виконання обов`язків, передбачених трудовим договором, облік робочого часу та розрахунок заробітної плати відповідно до відпрацьованого часу. У разі наявності запитань щодо відновлення дії трудового договору та готовності стати до роботи запропоновано повідомити на вказаний у повідомленні номер телефону.

На підставі наказу відповідача №185 від 12.12.2022 позивачка перебувала у відпустці з 26.12.2022 по 04.01.2023.

На підставі наказу відповідача №186 від 12.12.2022 позивачка перебувала у відпустці з 05.01.2023 по 08.01.2023.

На підставі наказу відповідача №188 від 29.12.2022 позивачка перебувала у відпустці з 09.01.2023 по 22.01.2023.
Позивачку було звільнено з посади на підставі п.1 ст.36 КЗпП України за угодою сторін відповідно до наказу №41-к від 12.07.2023 "Про припинення трудового договору (контракту) ". Відповідно до наказу позивачці належить компенсувати 108 календарних днів відпусток. 

Листом від 03.08.2023 на скаргу позивачки від 24.07.2023 "Щодо розрахунку невикористаної відпустки при звільненні за угодою сторін" роботодавець повідомив, що грошова компенсація за невикористану відпустку при звільненні розрахована згідно вимог чинного законодавства і виплачена в повному обсязі в строк, установлений законом. 

Листом від 28.08.2023 на запит позивачки від 12.08.2023 роботодавець надав розрахунок нарахованих та виплачених сум середньої заробітної плати для оплати часу відпусток, відповідно до якого, за наказом №185 від 22.12.2022 (відпустка з 26.12.2022 по 04.01.2023) розмір відпускних становить 3 487,78 грн; за наказом №186 від 22.12.2022 (відпустка з 05.01.2023 по 08.01.2023) розмір відпускних становить 1 334,98 грн; за наказом №188 від 29.12.2022 (відпустка з 09.01.2023 по 22.01.2023) розмір відпускних становить 4 672,45 грн.

Відповідно до розрахункового листка за липень 2023 позивачці виплачено компенсацію за невикористану відпустку у розмірі 4 954,02 грн.

Нормативно-правове обґрунтування та позиція суду апеляційної інстанції

Відповідно до ст.116 КЗпП України:
--- при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати (частина 1);
--- у разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму (частина 2).

       Згідно ст.74 КЗпП України громадянам, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи, надаються щорічні (основна та додаткові) відпустки із збереженням на їх період місця роботи (посади) і заробітної плати. 

За ч.1 ст.83 КЗпП України та ст.24 Закону України "Про відпустки" у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи. 

Статтею 4 вказаного Закону встановлені такі види відпусток:
1) щорічні відпустки: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством;
2) додаткові відпустки у зв`язку з навчанням (статті 13, 14 і 15 цього Закону); 
3) творча відпустка (стаття 16 цього Закону);
3-1) відпустка для підготовки та участі в змаганнях (стаття 16-1 цього Закону);
4) соціальні відпустки: відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами (стаття 17 цього Закону); відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (стаття 18 цього Закону); відпустка у зв`язку з усиновленням дитини (стаття 18-1 цього Закону); додаткова відпустка працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи (стаття 19 цього Закону); відпустка при народженні дитини (стаття 19-1 цього Закону);
5) відпустки без збереження заробітної плати (статті 25, 26 цього Закону). 

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, в Україні введено воєнний стан, який діє на теперішній час, у зв`язку з чим в Україні тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України. 

15 березня 2022 року було прийнято Закон України № 2136-ІХ "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану", яким визначені особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану".         

Вказаним законом № 2136-ІХ встановлено, що на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина відповідно до статей 43, 44 Конституції України і що у період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю у частині відносин, врегульованих цим Законом. 

Відповідно до ч.1 ст.12 вказаного Закону № 2136-ІХ встановлені особливості надання відпусток, зокрема, встановлено, що норми ч.7 ст.79, ч.5 ст.80 КЗпП України та ч.5 ст.11, ч.2 ст.12 Закону України "Про відпустки" у період дії воєнного стану не застосовуються, а у разі звільнення працівника у період дії воєнного стану йому виплачується грошова компенсація відповідно до ст.24 Закону України "Про відпустки". 

Відповідно до ч.1 ст.13 вказаного Закону № 2136-ІХ:
--- призупинення дії трудового договору - це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв`язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов`язки, передбачені трудовим договором (абзац 1);
--- призупинення дії трудового договору може здійснюватися за ініціативи однієї із сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. У разі прийняття рішення про скасування призупинення дії трудового договору до припинення або скасування воєнного стану роботодавець повинен за 10 календарних днів до відновлення дії трудового договору повідомити працівника про необхідність стати до роботи (абзац 2);
--- призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин (абзац 3).
У справі встановлено, що з 06.12.2022 року відповідач скасував призупинення дії (відновлено дію) трудових договорів з працівниками Херсонської філії АТ "Укртелеком", у тому числі з позивачкою ОСОБА_1 .
Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), застосовується, зокрема, у випадках надання працівникам усіх видів відпусток, передбачених законодавством (крім відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), або виплати їм компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до п.2 Розділу ІІ вказаного Порядку № 100 ("Період, за яким обчислюється середня заробітна плата"): 
--- обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки (абзац 1);
--- обчислення середньої заробітної плати для виплати компенсації за невикористані відпустки, на які працівник набув право до 31 грудня 2023 р., проводиться виходячи з виплат, нарахованих у 2023 році (абзац 2);
--- працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку, матеріальна (грошова) допомога. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць (абзац 3);
--- у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абзац 4);
--- якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи (абзац 5);
--- час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. З розрахункового періоду також виключається час, за який відсутні дані про нараховану заробітну плату працівника внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану (абзац 7);
--- якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку (абзац 8).

       За положеннями п.3 Розділу ІІІ вказаного Порядку № 100 ("Виплати, що включаються у розрахунок середньої заробітної плати"): 
--- при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку (абзац 1);
--- суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт (абзац 2);
--- премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період. Якщо період, за який нараховано премію чи іншу заохочувальну виплату, працівником відпрацьовано частково, під час обчислення середньої заробітної плати враховується сума у розмірі не більше фактично нарахованої суми премії чи іншої заохочувальної виплати (абзац 3);
--- при обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (абзац 4).

Згідно з п.7 вказаного Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або компенсації за невикористані відпустки проводиться шляхом ділення сумарного заробітку за останні перед наданням відпустки 12 місяців або за фактично відпрацьований період (розрахунковий період) на відповідну кількість календарних днів розрахункового періоду. Із розрахунку виключаються святкові та неробочі дні, встановлені законодавством. Отриманий результат множиться на число календарних днів відпустки. Святкові та неробочі дні (стаття 73 КЗпП України), які припадають на період відпустки, у розрахунок тривалості відпустки не включаються і не оплачуються. 
За п.8 вказаного Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Стосовно вимоги про стягнення сум відпускних

Як вже вказувалось, на підставі наказу відповідача № 185 від 12.12.2022 позивачка перебувала у відпустці з 26.12.2022 по 04.01.2023, розмір відпускних становив 3 487,78 грн. Спору щодо вказаного розміру відпускних між сторонами немає.

На підставі наказу відповідача № 186 від 12.12.2022 позивачка перебувала у відпустці з 05.01.2023 по 08.01.2023, розмір відпускних становив 1 334,98 грн. Між сторонами є спір щодо розміру відпускних.

На підставі наказу відповідача № 188 від 29.12.2022 позивачка перебувала у відпустці з 09.01.2023 по 22.01.2023, розмір відпускних становив 4 672,45 грн. Між сторонами також є спір щодо розміру відпускних.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, з яким погодилася й позивачка, що при розрахунку середньоденної заробітної плати для оплати часу відпусток з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023 слід брати суму у розрахунковому періоді у розмірі 55 401,87 грн, інформацію про яку, вказану як доходи позивачки, надав сам відповідач. Проти цього відповідач своїх заперечень не виклав.

Однак, апеляційний суд не погоджується з обрахунком середньоденної заробітної плати для оплати часу відпусток з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023, зробленим судом першої інстанції, оскільки суд невірно визначив кількість днів у розрахунковому періоді, а саме 162 дні. 

Так, відповідно до абз. 1 п.7 Порядку № 100 із розрахунку (кількості календарних днів розрахункового періоду, що дорівнює 12-ти останнім перед наданням відпустки місяцям або фактично відпрацьованому періоду) мають виключатися святкові та неробочі дні, встановлені законодавством, тобто 1 та 7 січня 2022 рок, до початку повномасштабного вторгнення рф на територію України. Таким чином, кількість днів у розрахунковому періоді має складати 160 днів, а середньоденна заробітна плата - 346,26 грн (55 401,87 грн : 160 днів), а не відповідно 162 дні та середньоденною заробітною платою 341,98 грн (55 401,87 грн : 162 днів), що було помилково розраховано судом. 

Про це обґрунтовано зазначено позивачкою у поданій нею апеляційній скарзі.

А тому, як вважає апеляційний суд, який погоджується з доводами апеляційної скарги позивачки в цій частині, належна сума відпускних за відпустку з 05.01.2023 по 08.01.2023 повинна складати 1 385,04 грн (346,26 грн х 4 дні), а сума недоплати - 50,06 грн (1 385,04 грн - 1 334,98 грн), а відповідно належна сума відпускних за відпустку з 09.01.2023 по 22.01.2023 повинна складати 4 847,64 грн (346,26 грн х 14 днів), а сума недоплати - 175,19 грн (4 847,64 грн - 4 672,45 грн). 

Таким чином, суд першої інстанції, помилково обрахувавши середньоденну заробітну плату (помилково визначивши її в розмірі 341,98 грн замість правильного розміру 346,26 грн), неправильно визначив суми відпускних за відпустки з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023 (відповідно 1 367,92 грн із розрахунку 341,98грн х 4 дні та 4 787,72 грн із розрахунку 341,98грн х 14 днів), і як наслідок - неправильно обрахував суми недоплати за вказані відпустки (відповідно 32,94 грн із розрахунку 1 367,92грн - 1 334,98грн та 115,27 грн із розрахунку 4 787грн - 4 672,45грн). 

Стосовно вимоги про стягнення компенсації за невикористані дні відпустки 

Як зазначалось, позивачку було звільнено з посади на підставі п.1 ст.36 КЗпП України за угодою сторін відповідно до наказу № 41-к від 12.07.2023 "Про припинення трудового договору (контракту) ". Відповідно до наказу позивачці належить компенсувати 108 календарних днів відпусток. 

Між сторонами відсутній спір щодо кількості днів відпустки (108 днів), які підлягають компенсуванню при звільненні позивачки з роботи.

Суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновком суду першої інстанції про відсутність у позивачки розрахункового періоду через перебування її на простої 12 і більше місяців, що призвело до помилкового висновку суду про те, що середньоденна заробітна плата позивачки для компенсації невикористаної відпустки має обраховуватися, виходячи із мінімальної заробітної плати помноженої на 12 місяців на поділеної на 365 календарних днів, тобто, як помилково вважав суд першої інстанції, становить 220,27 грн (6700,00 грн х 12 міс : 365 днів). При цьому апеляційний суд враховує позицію позивачки та відповідача, які в цій частині збігаються, те, що наказ про оголошення простою та акт простою в АТ "Укртелеком"не видавався. Також апеляційний суд враховує положення абз. 4 п. 3 Порядку № 100, відповідно до якого при обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім іншого, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток. А тому, як вважає апеляційний суд, розрахунковим періодом для обчислення компенсації позивачці за невикористану відпустку є останні 12 календарних місяців, що передують даті її звільнення, а самелипень 2022 - червень 2023, і що за вказаний період позивачці надавалися оплачувані відпустки з 26.12.2022 по 04.01.2023, з 05.01.2023 по 08.01.2023 та з 09.01.2023 по 22.01.2023. Як вважає апеляційний суд, зазначені дні відпустки та виплати за них мають включатися до розрахункового періоду.

Сторони (позивачка й відповідач), не погоджуючись в цій частині з висновком суду першої інстанції та погоджуючись з наявністю розрахункового періоду для обчислення компенсації позивачці за невикористану відпустку, яким є останні 12 календарних місяців, що передують даті звільнення позивачки, а самелипень 2022 - червень 2023, в той же час мають різні погляди на час, який включається або виключається з розрахункового періоду. 

Так, на думку позивачки, на підставі положення абз. 4 п.3 Порядку № 100, при обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім іншого, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток, а тому, як вважає позивачка, лише зазначені дні відпустки та виплати за них мають включатися до розрахункового періоду, тобто, на думку позивачки, до розрахункового періоду має включатися лише кількість днів наданих їй відпусток, а розмір середньоденного заробітку обчислюється виходячи з сум виплат за такі відпустки.

Відповідач частково погоджується з позивачкою в тому, що до розрахункового періоду має включатися кількість днів наданих їй відпусток і що розмір середньоденного заробітку обчислюється, у тому числі й виходячи з сум виплат за такі відпустки. Однак, на його думку, оскільки після поновлення дії трудового договору з 06 грудня 2023 року позивачка не приступила до виконання своїх обов`язків і такий випадок, як вважає відповідач, не передбачений п.2 Порядку № 100, то усі дні невиходу позивачки на роботу, за які позивачці заробітна плата не нараховувалась, не виключаються з розрахункового періоду, тобто включаються в розрахунковий період. Це такі дні: 06.12.2022 - 25.12.2022; 23.01.2023 - 31.01.2023; а також усі дні в період лютий - червень 2023. 

Суд апеляційної інстанції, враховуючи положення Порядку № 100, зокрема його пункту 2, беручи до уваги час, протягом якого позивачка згідно із законодавством не працювала і за нею не зберігався заробіток, а також час, за який заробітна плата позивачці не нараховувалась внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану, вважає, що дні 06.12.2022 - 25.12.2022; 23.01.2023 - 31.01.2023; а також усі дні в період лютий - червень 2023, протягом яких заробітна плата позивачці не нараховувалась, не включається у розрахунковий період.

Тобто, у цій частині апеляційний суд також погоджується з доводами апеляційної скарги позивачки.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивачки для обчислення суми компенсації за невикористані дні відпустки має складати 347,16 грн ((3 487,78 грн + 1 385,04 грн + 4 847, 64 грн) : (10 днів відпустки + 4 дні відпустки + 14 днів відпустки), а сума компенсації за 108 днів невикористаної відпустки має становити 37 493,28 грн (347,16 грн х 108 днів). 

Отже, сума недоплати складає 32 539,26 грн (37 493,28 грн - 4 954,02 грн).

Висновки суду апеляційної інстанції

Враховуючи викладене, неправильне застосування норм матеріального права й порушення норм процесуального права, рішення суду першої інстанції на підставі п.2 ч.1 ст.374, п.п.1 і 4 ч.1 ст.376 ЦПК України підлягає зміні в частині стягнутих з відповідача на користь позивачки сум, а саме необхідно збільшити: 
--- розмір стягнутої з відповідача на користь позивачки суми недоплачених відпускних за період відпустки з 05 січня 2023 року по 08 січня 2023 року з 32,94 грн до 50,06 грн (розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів);
--- розмір стягнутої з відповідача на користь позивачки суми недоплачених відпускних за період відпустки з 09 січня 2023 року по 22 січня 2023 року з 115,27 грн до 175,19 грн (розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів);
--- розмір стягнутої з відповідача на користь позивачки компенсації за невикористані 108 днів відпустки з 18 835,14 грн до 32 539,26 грн (розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів). В решті вказане рішення слід залишити без змін. 

Тобто, по суті апеляційна карга позивачки підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.

Відповідні доводи апеляційної скарги відповідача, які суд апеляційної інстанції відхиляє, не обґрунтовані вимогами закону, не підтверджені належними доказами та висновків суду не спростовують. 
Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання відповідача на те, що дні 06.12.2022 - 25.12.2022; 23.01.2023 - 31.01.2023, а також усі дні в період лютий - червень 2023, протягом яких заробітна плата позивачці не нараховувалась, повинні включатися у розрахунковий період, оскільки, на думку відповідача, після поновлення дії трудового договору з 06 грудня 2023 року позивачка не приступила до виконання своїх обов`язків, наслідком чого є включення в розрахунковий період усіх днів невиходу позивачки на роботу, за які позивачці заробітна плата не нараховувалась. 
При цьому апеляційний суд враховує положення Порядку № 100, зокрема його пункту 2, бере до уваги час, протягом якого позивачка згідно із законодавством не працювала і за нею не зберігався заробіток, а також час, за який заробітна плата позивачці не нараховувалась внаслідок проведення бойових дій під час дії воєнного стану. А тому вважає, що дні 06.12.2022 - 25.12.2022; 23.01.2023 - 31.01.2023; а також усі дні в період лютий - червень 2023, протягом яких заробітна плата позивачці не нараховувалась, не включається у розрахунковий період.
Також, як такі, що не впливають на правильність прийнятого рішення й не містять в собі підстав для скасування рішення, підлягають залишенню поза увагою й інші доводи скарги відповідача. 

Керуючись ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.п.1 і 4 ч.1 ст.376 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 

       Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртелеком", від імені якого діє Оборотова Юлія Романівна, залишити без задоволення.

       Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 23 серпня 2024 рокузмінити в частині стягнутих з Акціонерного товариства "Укртелеком"на користь ОСОБА_1  сум, збільшивши: 
--- розмір стягнутої з Акціонерного товариства "Укртелеком"на користь ОСОБА_1 суми недоплачених відпускних за період відпустки з 05 січня 2023 року по 08 січня 2023 року з 32,94 грн до 50,06 грн (п`ятдесяти гривень 06 коп.) (розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів); 
--- розмір стягнутої з Акціонерного товариства "Укртелеком"на користь ОСОБА_1 суми недоплачених відпускних за період відпустки з 09 січня 2023 року по 22 січня 2023 року з 115,27 грн до 175,19 грн (ста сімдесяти п`яти гривень 19 коп.) (розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів); 
--- розмір стягнутої з Акціонерного товариства "Укртелеком"на користь ОСОБА_1 компенсації за невикористані 108 днів відпустки з 18 835,14 грн до 32 539,26 грн (тридцяти двох тисяч п`ятсот тридцяти дев'яти гривень 26 коп.) (розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів). 

       В решті це ж рішення суду залишити без змін. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.3 ст.389 ЦПК України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови - 10 грудня 2024 року. 

Головуючий                                _ _ _ _ _ _ _ _ _ _                          В.В. Майданік

Судді:                                        _ _ _ _ _ _ _ _ _ _                 С.В. Радченко
                        
                                       _ _ _ _ _ _ _ _ _ _                  І.В. Склярська