ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" жовтня 2024 р.           Справа№ 910/4398/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шапрана  В.В.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Андрієнка  В.В. 
 
За участю секретаря судового засідання Місюк О.П.
та представників сторін: 
позивача - Калити І.В.;
відповідача - Чернюшок М.І.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2024 

у справі №910/4398/23 (суддя - Марченко О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК №63-р/тк від 27.12.2022 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №86/60/88-рп/к.21 в частині, що стосується позивача.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення №63-р/тк в частині, що стосується позивача, прийнято відповідачем за умов не доведення обставин, які мають значення для справи, що у відповідності до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним такого рішення.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.07.2023 у справі №910/4398/23, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2023, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" задоволено.
Постановою Верховного Суду від 27.02.2024 рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2023 у справі №910/4398/23 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Підставами для скасування судових рішень першої та апеляційної інстанції стали наступні обставини:
- суди досліджували ринок металевих труб, втім, дослідження ринку товарів/послуг не входять до предмета доказування стосовно вчинення/не вчинення суб`єктом господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;
- неврахування судами правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 03.03.2020 у справі №907/284/19 стосовно того, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію;
- суди ухвалюючи рішення вийшли за межі підстав позову та дослідили питання штрафу.
Відповідно до ч. 5 ст. 310 ГПК України висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.03.2024 справу №910/4398/23 прийнято до провадження та призначено підготовче засідання.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.07.2024 (повне рішення складене 09.07.2024) у справі №910/4398/23 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга позивача мотивована тим, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно встановлено обставини, які мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального та порушено приписи процесуального права. 
Основними аргументами апеляційної скарги є:
- сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку, факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як конкурентних узгоджених дій;
- висновки Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, покладені в основу оскаржуваного рішення, ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах;
- наявність господарських відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" не вказує на узгодженість дій при участі в торгах;
- взаємовідносини фінансової допомоги між одним із відповідачів у антимонопольній справі і товариством, де засновником був директор і кінцевий бенефіціарний власник іншого відповідача не є доказом підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників торгів;
- отримання Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" коштів на сплату гарантійного внеску від Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" не є доказом того, що відповідачі в антимонопольній справі узгодили свої дії;
- комітетом не надано доказів того, що наявність господарських зв`язків між учасниками торгів впливала на його результати та мала наслідком його спотворення;
- судом не досліджено, що спірне рішення Антимонопольного комітету України містить суперечливу інформацію щодо розміру визначеного штрафу.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2024 апеляційну скаргу у справі №910/4398/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Буравльов С.І., Андрієнко В.В.
Перевіривши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод", суддею-доповідачем виявлено недоліки такої скарги, а саме відсутність належних доказів сплати судового збору у встановленому розмірі, у зв`язку з чим ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.08.2024 апеляційну скаргу у справі №910/4398/23 залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України та надано заявникові строк на усунення недоліків.
Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.08.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2024 у справі №910/4398/23, справу призначено до розгляду на 01.10.2024 та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.
До суду 30.08.2024 від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого відповідач просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, відповідач вказує на те, що узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між ними, а отже спотворює результат. Узгоджена поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру. Водночас недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежали від їх волі, не є підставою для встановлення відповідності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Також відповідач зауважує, що характер та кількість виявлених комітетом співпадінь свідчить про вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». При цьому позивач не пояснює, яким чином специфіка ринку впливає на спотворення результатів торгів, оскільки тендерна документація в усіх 8-ми торгах не містить вимоги щодо території виробництва або щодо участі у тендері виробника продукції, а згідно з законом саме до компетенції комітету віднесено визначення певного ринку та його територіальних меж, а не до компетенції суду.
Насамкінець Антимонопольний комітет України відмічає, що під час розгляду даної категорії спорів потрібно враховувати правову позицію Верховного Суду стосовно того, що всі докази та обставини встановлені комітетом мають перевірятися судом саме в сукупності та у взаємозв`язку, оскільки саме такий аналіз обставин може підтвердити чи спростувати наявність антиконкурентних узгоджених дій.
В судовому засіданні 01.10.2024 після заслуховування пояснень сторін щодо суті спору, у розгляді справи №910/4398/23 оголошено перерву до 15.10.2024.
10.10.2024 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" надійшло клопотання про призначення в даній справі судової експертизи. 
В судовому засіданні 15.10.2024 представник позивача підтримав клопотання про призначення у справі судової експертизи. Представник відповідача заперечував щодо задоволення вказаного клопотання.
Розглянувши в судовому засідання клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи, суд зазначає наступне.
За змістом ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для з`ясування обставин, що мають значення для справи (фактичних даних, що входять до предмета доказування), без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, наявні у справі докази є взаємно суперечливими.
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.
Відповідно до ст. 194 ГПК України завданнями розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.
Згідно ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 207 ГПК України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
Подаючи до суду апеляційної інстанції клопотання про призначення у справі судової експертизи, позивач обґрунтовує його необхідністю роз`яснення питань, які потребують спеціальних знань, а саме з`ясування обставин використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" однієї і тієї ж IP-адреси.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.04.2023, було прийнято позовну заяву до розгляду та ухвалено розглядати справу №910/4398/23 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі було призначено на 23.05.2023, що давало можливість позивачу подати клопотання про призначення судової експертизи на стадії підготовчого провадження або обґрунтувавши поважність причин пропуску строку подання такого клопотання, подати його на стадії розгляду справи по суті. Однак, позивачем не було заявлено таке клопотання ні одночасно із поданням позовної заяви до суду, ні на стадії підготовчого провадження, а ні на стадії судового розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
Відповідне клопотання не було заявлено позивачем також і під час нового розгляду даної справи (підготовче засідання тривало з 29.04.2024 по 27.05.2024).
В той же час, подаючи клопотання про проведення судової експертизи до суду апеляційної інстанції під час нового розгулу справи, позивач також не обґрунтовує та не надає належних доказів, які б підтверджували, що останній під час розгляду справи судом першої інстанції здійснив всі залежні від нього процесуальні дії, спрямовані на подання клопотання про проведення судової експертизи та отримання відповідних доказів. Також позивач не обґрунтовує належним чином поважності причин пропуску строку подання зазначеного клопотання до суду апеляційної інстанції.
Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 30.03.2018 у справі №910/24486/16, за яким неналежне виконання стороною свого процесуального обов`язку з доведення у суді першої інстанції обставин, на які сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не може бути компенсоване цим учасником судового процесу на наступних етапах розгляду справи (у судах апеляційної чи касаційної інстанцій). В іншому випадку зазначене могло б призвести до безпідставного скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.
Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку. Відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи. Таку позицію викладено також в постанові Верховного Суду від 19.12.2023 по справі №903/138/20.
Із урахуванням викладеного, оскільки клопотання про призначення судової експертизи було заявлено позивачем із порушенням вимог п. 8 ч. 2 ст. 182 ГПК України, воно підлягає залишенню без розгляду на підставі ч. 2 ст. 207 ГПК України.
У свою чергу, колегія суддів зазначає, що задоволення клопотання про призначення у справі судової експертизи на стадії апеляційного провадження за вище встановлених обставин справи фактично буде порушувати принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, оскільки відповідно до ст. 124, п. п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. ст. 7, 13 ГПК України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Поруч із цим, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України), у даному випадку, несвоєчасного (у встановлені Господарським процесуальним кодексом України строки) заявлення відповідного клопотання.
Представники сторін надали додаткові пояснення по суті спору. Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про задоволення позову. Представник відповідача заперечував проти вимог скарги, просив суд залишити без змін оскаржуване рішення, як таке, що прийнято при дослідженні всіх обставин справи та у відповідності до норм права.
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши думку представників сторін, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, з огляду на викладені скаржником доводи та вимоги апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Зі встановлених місцевим господарським судом обставин справи убачається, що Антимонопольним комітетом України розглянуто справу №86/60/88-рп/к.21, розпочату за ознаками вчинення, зокрема, Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів наступних торгів на закупівлю:
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби" (лоти №№1, 2), яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA- 2017-03-16-000162-с (далі - процедура закупівлі-1);
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби" (лоти №№1, 2), яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA-04-27-000353-с (далі - процедура закупівлі-2);
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби 44160000-9", яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA-03-16-000230-Ь (далі - процедура закупівлі-3);
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тк/бінги та супутні вироби", яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-26- 000352-а (далі - процедура закупівлі-4);
- "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби", яку проводило ОКП "Донецьктеплокомуненерго", ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-20- 000783-с (далі - процедура закупівлі-5);
- "Труби сталеві безшовні та відводи сталеві цільнотянуті", яку проводило Комунальне підприємство "Теплоенерго", ідентифікатор закупівлі UA-2017-08-29-001064-с (далі - процедура закупівлі-6);
- "Код за ДК 021:2015 - 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби сталеві в асортименті)", яку проводило КП "Служба єдиного замовника" Авдіївської міської ради, ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-27- 001598-b (далі - процедура закупівлі-7);
- "Труби вуглецеві в асортименті, або еквівалент", яку проводило ПАТ "Сумихімпром", ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-15-001035-b (далі - процедура закупівлі-8).
Вказаним рішенням встановлено, зокрема, наступні обставини.
Інформація щодо процедури закупівлі-1 (лоти №№1,2).
Обласне комунальне підприємство "Донецьктеплокомуненерго" (далі - замовник-1) проводило процедуру відкритих торгів із публікацією англійською мовою на вказану вище закупівлю. Очікувана вартість закупівлі за лотами №№1, 2 становила 24452291,50 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали:
- лот №1:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 14.04.2017 об 17.22, 17.23, 18.04.2017 об 11.28;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 18.04.2017 об 11.20, 11.31;
- лот №2:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 14.04.2017 об 17.22, 17.23, 18.04.2017 об 11.28, 11.33;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 18.04.2017 об 11.20, 11.31.
Процедури закупівлі-1 по лотам №№1, 2 відмінено замовником-1 25.04.2017, у зв`язку з допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
Інформація щодо процедури закупівлі-2 (лоти №№1,2).
Замовник-1 проводив процедуру відкритих електронних торгів із публікацією англійською мовою на вказану вище закупівлю. Очікувана вартість закупівлі за лотами №№1, 2 становила 24452291,50 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали:
- лот №1:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 27.05.2017 об 10.47-10.49;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 27.05.2017 об 12.56, 12.58;
- лот №2:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 27.05.2017 об 10.47-10.49;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 27.05.2017 об 12.56-12.58;
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод", з яким замовник-1 уклав наступні договори:
-          №101/17 від 03.07.2017 на суму 21606964 грн з ПДВ (лот №1);
-          №102/17 від 03.07.2017 на суму 2784946 грн з ПДВ (лот №2);
Інформація щодо процедури закупівлі-3.
Замовник-1 проводив процедуру відкритих електронних торгів на вказану вище закупівлю. Очікувана вартість закупівлі становила 4179880,95 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 06.04.2018 об 10.57, 10.58;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 06.04.2018 об 14.34, 14.47, 27.04.2018 об 10.14, 07.05.2018 об 13.47.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод", з яким замовник-1 уклав договір №19/18ВТ від 07.05.2018 на суму 4176224,04 грн з ПДВ.
Інформація щодо процедури закупівлі-4.
Замовник-1 проводив процедуру відкритих електронних торгів із публікацією англійською мовою на вказану вище закупівлю. Очікувана вартість закупівлі становила 25438071,20 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 05.06.2018 об 15.17, 15.18;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 05.06.2018 об 16.30, 16.32.
Процедуру закупівлі-4 відмінено замовником-1 02.07.2018, у зв`язку з допущенням до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
Інформація щодо процедури закупівлі-5.
Замовник-1 проводив процедуру відкритих електронних торгів із публікацією англійською мовою на вказану вище закупівлю. Очікувана вартість закупівлі становила 25438071,20 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 17.08.2018 об 19.51, 19.53;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 17.08.2018 об 20.23, 20.24;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Астер-М". Тендерна пропозиція завантажена 17.08.2018 об 17.04;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод сталевих профілів". Тендерна пропозиція завантажена 19.08.2018 об 14.34, 11.09.2018 об 10.35, 14.09.2018 об 12.08, 16.13, 17.15;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровська трубна компанія". Тендерна пропозиція завантажена 19.08.2018 об 15.10.
Тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Астер-М", Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровська трубна компанія" відхилив замовник-1 до проведення аукціону.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод сталевих профілів".
Інформація щодо процедури закупівлі-6.
Комунальне підприємство "Теплоенерго" (далі - замовник-2) проводило процедуру відкритих електронних торгів на вказану вище закупівлю. Очікувана вартість закупівлі становила 4000000 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 05.10.2017 об 12.47, 12.48;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 05.10.2017 об 13.06, 13.07, 17.10.2017 об 15.52;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецвибір". Тендерна пропозиція завантажена 05.10.2017 об 11.58;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Главсервіс". Тендерна пропозиція завантажена 05.10.2017 об 12.29;
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод", з яким замовник-2 уклав договір №5/Т від 31.10.2017 на суму 3700000 грн з ПДВ.
Інформація щодо процедури закупівлі-7.
Комунальне підприємство "Служба єдиного замовника" (далі - замовник-3) проводило процедуру відкритих електронних торгів на вказану вище закупівлю. Очікувана вартість закупівлі становила 637900 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 13.11.2017 об 15.25, 21.11.2017 об 14.00;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 13.11.2017 об 15.46, 15.47;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа-Метал-Компані". Тендерна пропозиція завантажена 11.11.2017 об 16.03;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Ніко Трейд". Тендерна пропозиція завантажена 10.11.2017 об 14.35;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Політехномет". Тендерна пропозиція завантажена 13.11.2017 об 15.41;
Тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод", Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Метал-Компані", Товариства з обмеженою відповідальністю "Ніко Трейд", Товариства з обмеженою відповідальністю "Політехномет" відхилив замовник-3.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач".
Інформація щодо процедури закупівлі-8.
Публічне акціонерне товариство "Сумихімпром" (далі - замовник-4) проводило процедуру відкритих електронних торгів із публікацією англійською мовою на вказану вище закупівлю. Очікувана вартість закупівлі становила 7500000 грн.
Для участі у процедурі закупівлі-8 свої тендерні пропозиції надали:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач". Тендерна пропозиція завантажена 21.07.2017 об 13.55, 13.59;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод". Тендерна пропозиція завантажена 21.07.2017 об 16.09, 16.10;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Титан України". Тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 об 17.48, 21.07.2017 об 16.37, 08.08.2017 об 15.44;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Концерн єврометал". Тендерна пропозиція завантажена 19.07.2017 об 13.57;
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан України".
Як зазначив комітет в оскаржуваному рішенні, аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи №86/60/88-рп/к.21 свідчить про наявність антиконкурентної узгодженої поведінки між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами "Український трубний завод" під час підготовки та участі в наведених вище торгах, у зв`язку з їх пов`язаністю, а саме:
- фінансова підтримка одного з відповідачів іншим (в процедурах закупівлі - 1-3, 5-8);
- фінансова підтримка одного з відповідачів товариства, де засновником був директор і кінцевий бенефіціарний власник іншого відповідача (в усіх процедурах закупівлі);
- внесення оплати для реєстрації пропозиції (забезпечення) за рахунок товариства, де засновником був директор і кінцевий бенефіціарний власник одного з відповідачів (в процедурах закупівлі - 1-6, 8);
- господарськими відносинами між одним із відповідачів та директором іншого відповідача (в усіх процедурах закупівлі);
- використання відповідачами однієї і тієї ж IP-адреси під час подання фінансової звітності, керування банківськими рахунками, здійснення доступів до електронних адрес, подання тендерних пропозицій, входу в аукціон (в усіх процедурах закупівлі);
- синхронністю дій у часі під час керування банківських рахунків (в процедурах закупівлі - 1-6, 8);
- спільними властивостями файлів (в процедурах закупівлі - 2, 3, 4).
За результатами розгляду справи №86/60/88-рп/к.21 дії вищевказаних осіб визнано порушеннями п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" штрафи в наступних розмірах:
- за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення №63-р/тк - 19985466 грн (п. 3 резолютивної частини рішення); 
- за порушення, вказане у п. 4 резолютивної частини рішення №63-р/тк, - 19985466 грн (п. 6 резолютивної частини рішення); 
- за порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини рішення №63-р/тк, - 3416320 грн (п. 9 резолютивної частини рішення); 
- за порушення, вказане у п. 10 резолютивної частини рішення №63-р/тк, - 20791168 грн (п. 12 резолютивної частини рішення); 
- за порушення, зазначене в п. 13 резолютивної частини рішення №63-р/тк, - 20791168 грн (п. 15 резолютивної частини рішення); 
- за порушення, вказане у п. 16 резолютивної частини рішення №63-р/тк, - 3269299 грн (п. 18 резолютивної частини рішення); 
- за порушення, зазначене в п. 19 резолютивної частини рішення №63-р/тк, - 521177 грн (п. 21 резолютивної частини рішення); 
- за порушення, вказане у п. 22 резолютивної частини рішення №63-р/тк, - 6129936 грн (п. 24 резолютивної частини рішення).
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказував на те, що рішення Антимонопольного комітету України ухвалене з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, у зв`язку з цим наявні підстави, передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання рішення недійсним і скасування його в частині, що стосується позивача.
Основні аргументи заявленого позову ідентичні доводам апеляційної скарги.
Відповідач, у свою чергу, заперечив щодо задоволення позовних вимог вказуючи на доведеність належними доказами вчинення зазначеними юридичними особами антиконкурентних узгоджених дій.
Під час нового розгляду справи, місцевий господарський суд виконавши вказівки Верховного Суду наведені в постанові від 27.02.2024, ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову зазначив, що доказами, зібраними відповідачем у справі підтверджується факт того, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" є узгодженою поведінкою, яка стосується спотворення результатів електронних торгів, на що вказує наявність між товариствами спільних інтересів і взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення процедур закупівлі. Така координація економічної поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення процедур закупівель.
Отже, причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо наявності підстав для визнання недійсним рішення комітету, що стосується таких дій позивача, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
При розгляді цієї справи та змісту доводів апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що судове рішення місцевого господарського суду про відмову в задоволенні позовних вимог мотивоване посиланням на обґрунтованість рішення його висновків та відсутність підстав для визнання рішення недійсним.
З наведеними висновками Господарського суду міста Києва погоджується і колегія суддів та вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
В контексті розгляду цієї справи апеляційний суд виходить з положень Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію. Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
З огляду на зміст ст. ст. 1, 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, 04.12.2018 у справі №914/1912/17, 18.12.2018 у справі №922/5617/15, 20.11.2018 у справі №910/1339/18, 15.07.2021 у справі №922/2940/20, 17.08.2021 у справі №910/14949/18.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
За приписами п. п. 23 та 32 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України №5 від 19.04.1994, зареєстрованих у Міністерстві юстиція України 06.05.1994 за №90/299, службовцями комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін. У рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення комітету має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки. Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів відділенням проводиться збір доказів, які в тій чи іншій мірі можуть свідчити про узгодженість поведінки учасників торгів, обмін інформацією між ними, спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів тощо.
Як встановлено відповідачем в межах розгляду справи №86/60/88-рп/к.21 та не спростовано позивачем, поведінка Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" під час підготовки та участі у публічних закупівлях є антиконкурентною узгодженою, про що свідчать встановлені у рішенні комітету та досліджені судом обставини.
1. Наявність фінансової допомоги між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод".
Відповідно до банківських виписок, наданих Акціонерним товариством "УкрСиббанк", Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" у 2017 році, у тому числі в період проведення процедур закупівель - 1, 2, 6, 7, 8 надавали/повертали фінансову допомогу (додаток 1 до рішення №63-р/тк).
В період проведення процедур закупівель - 3, 5 Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" повертало Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" фінансову допомогу (додаток 1 до рішення №63-р/тк).
Отже, надання фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.
2. Наявність фінансової допомоги між одним із відповідачів і товариством, де засновником був директор і кінцевий бенефіціарний власник іншого відповідача.
За інформацією Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" кінцевим бенефіціарним власником (контролером) у 2017 році й директором зазначеного товариства з 31.12.2014 та на момент надання інформації (26.02.2021) був ОСОБА_1 із часткою у статутному капіталі 100%.
Відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 28.09.2021 №528477649791 і №75496939713, Брик О.С. у 2017 році був одним із засновників (учасників) із часткою у статутному капіталі 40% Товариства з обмеженою відповідальністю "Група компаній "Пріоритет".
Товариство з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" 24.09.2020 змінило найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД БУД-ПЗП 2013".
Отже, кінцевий бенефіціарний власник (контролер) і директор Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" (із часткою у статутному капіталі 100%) був одним із засновників (учасників) Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (із часткою у статутному капіталі 40%).
Крім того, юридична адреса місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД БУД-ПЗП 2013") у період проведення процедур закупівель-1, 2 була тією ж, що і в Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод": вул. Набережна Перемоги, буд. 26 Б, офіс 218, м. Дніпро, 49094.
Відтак, Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") здійснювали господарську діяльність за однією адресою, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією між вказаними суб`єктами господарювання.
Згідно з банківськими виписками наданими Акціонерним товариством "УкрСиббанк", Товариство з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") і Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" у 2017 році, у тому числі в період проведення процедур закупівель надавали/повертали фінансову допомогу (додаток 2 до рішення №63-р/тк).
З викладеного слідує, що під час проведення торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" були пов`язані господарськими відносинами (зокрема, через взаємовідносини Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") (одним із засновників якого був кінцевий бенефіціарний власник позивача - Брик О.С.), що створює умови для доступу та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі щодо участі в торгах, у зв`язку з чим позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" були обізнані про діяльність один одного.
3. Внесення оплати для реєстрації пропозиції та забезпечення для участі у процедурі закупівлі за рахунок іншого відповідача.
На запит АМКУ Товариство з обмеженою відповідальністю НВП "Інформаційні технології" листом №187 від 05.05.2021 надало інформацію, зокрема, щодо сум платежів та дат зарахування коштів, які Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" перераховувало для участі в процедурах закупівель:
- процедура закупівлі-1: сума платежу - 3400 грн; дата зарахування коштів - 12.04.2017;
- процедура закупівлі-2: сума платежу - 3400 грн; дата зарахування коштів - 16.05.2017;
- процедура закупівлі-3: сума платежу - 1700 грн; дата зарахування коштів - 30.03.2018;
- процедура закупівлі-4: сума платежу - 11900 грн; дата зарахування коштів - 17.04.2018;
- процедура закупівлі-5: сума платежу - 11900 грн; дата зарахування коштів - 17.04.2018;
- процедура закупівлі-8: сума платежу - 5100 грн; дата зарахування коштів - 07.07.2021.
Так, для участі у процедурі закупівлі-1 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надавало забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії від 14.04.2017 №3190/17-ТГ/2, виданої Aкціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень".
Для здійснення реєстрації на майданчику і внесення забезпечення для участі у процедурі закупівлі-1 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовувало надану з Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" фінансову допомогу на що вказують наступні обставини:
- на 07.04.2017 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 6157,41 грн; 07.04.2017 на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надходять кошти від Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" у сумі 5000 грн (надання фінансової допомоги згідно з договором позики від 17.02.2017 №1702/17), які в подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовує для оплати послуги з реєстрації пропозиції на майданчику Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Інформаційні технології" відповідно до рахунка №SO-2015-003/19081 у сумі 3400 грн; на 12.04.2017 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 4092,09 грн (операцій за рахунком з 08.04.2017 по 11.04.2017 не відбувалось);
- на 12.04.2017 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 592,97 грн; 13.04.2017 на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надходять кошти від Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" у сумі 15000 грн (надання фінансової допомоги згідно з договором позики від 17.02.2017 №1702/17), які в подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовує для оплати комісійної винагороди у сумі 12837,45 грн за надання банківської гарантії відповідно до договору та рахунка від 13.04.2017 №3190/17-ТГ (отримувач - AT "Банк інвестицій та заощаджень").
Для участі у процедурі закупівлі-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надавало забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії №71.00.001247 без дати, виданої Акціонерним товариством "АКБ "Конкорд".
Для здійснення реєстрації на майданчику і внесення забезпечення для участі у процедурі закупівлі-2 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовувало повернену Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" і Товариством з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") фінансову допомогу:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") 15.05.2017 повертає Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" фінансову допомогу в сумі 10000 грн; на 16.05.2017 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 8225,12 грн; 16.05.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовує ці кошти для оплати послуги з реєстрації пропозиції на майданчику Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Інформаційні технології" згідно з рахунком №SO-2015-003/25163 у сумі 3400 грн;
- на 24.05.2017 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 2762,18 грн (операцій за рахунком 25.07.2017 не відбувалось); 26.05.2017 на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надходять кошти від Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" у сумі 17000 грн (повернення фінансової допомоги відповідно до договору від 25.04.2017 №2504/2017), які в подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовує для оплати комісійної винагороди у сумі 16500 грн за надання банківської гарантії згідно з договором від 26.05.2017 №71.00.001247.
Для здійснення реєстрації на майданчику для участі у процедурах закупівель-3, 4, 5, 8 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовувало отриману від Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") фінансову допомогу:
- на 30.03.2018 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 500,19 грн (операцій за рахунком з 15.03.2018 по 30.03.2018 не відбувалось); 30.03.2018 на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надходять кошти від Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") у сумі 13000 грн (надання фінансової допомоги згідно з договором від 22.02.2018 №2202/18фп), які в подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовує для оплати послуги з реєстрації пропозиції на майданчику Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Інформаційні технології" відповідно до рахунка №SO-2015-003/14913 у сумі 1700 грн;
- на 16.04.2018 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 157,73 грн; 17.04.2018 на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надходять кошти від Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") у сумі 12000 грн (надання фінансової допомоги згідно з договором від 22.02.2018 №2202/18фп), які в подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовує для оплати послуги з реєстрації пропозиції на майданчику Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Інформаційні технології" відповідно до рахунка №SO-2015-003/18093 у сумі 11 900 грн;
- на 16.04.2018 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 157,73 грн; 17.04.2018 на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надходять кошти від Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") у сумі 12000 грн (надання фінансової допомоги згідно з договором від 22.02.2018 №2202/18фп), які в подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовує для оплати послуги з реєстрації пропозиції на майданчику Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Інформаційні технології" відповідно до рахунка №SO-2015-003/18093 у сумі 11900 грн;
- на 05.07.2017 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 5002,28 грн (операції за рахунком 06.07.2017 не відбувались); 07.07.2017 на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надходять кошти від Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") у сумі 10000 грн (повернення фінансової допомоги згідно з договором від 24.04.2017 №2404/17п), які в подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовує для оплати послуги з реєстрації пропозиції на майданчику Товариства з обмеженою відповідальністю НВП "Інформаційні технології" відповідно до рахунка №SO-2015-003/36391 у сумі 5100 грн.
Тобто, участь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" у процедурах закупівель-1, 2, 3, 4, 5, 8 стала можливою завдяки перерахуванню коштів Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод", що свідчить про єдність інтересів учасників та відсутність між ними конкуренції.
Для участі у процедурі закупівлі-6 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" надавало забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії №11388/17-ТГ від 04.10.2017, виданої Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень".
Для внесення забезпечення для участі у процедурі закупівлі-6 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовувало повернену Товариством з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") фінансову допомогу. Товариство з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") 28.09.2017 повертає Товариству з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" фінансову допомогу в сумі 20000 грн. На 29.09.2017 залишок коштів на рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" становив 1995,68 грн (операції за рахунком з 30.09.2017 по 04.10.2017 не відбувались). 04.10.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" використовує ці кошти для оплати комісійної винагороди у сумі 250 грн за надання банківської гарантії згідно з договором та рахунком №11388/17-ТГ від 11.09.2017.
З наведеного вбачається, що участь Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" у процедурі закупівлі-6 стала можливою завдяки перерахуванню коштів від Товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013"), що свідчить про єдність інтересів відповідачів та відсутність між ними конкуренції.
3. Господарські відносини між одним із відповідачів та директором іншого відповідача.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" протягом 2017 - 2018 років, у тому числі в період проведення процедури закупівлі-1, а також на наступний день після проведення процедури закупівлі-2, сплачувало директору Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" Хараїму В.В. кошти за оренду приміщення, послуги з прибирання згідно з договором №ФОП14-3 від 01.10.2014 (лист Aкціонерного товариства "УкрСиббанк" №55-1/09-18 від 02.03.2021 та №60-01/432кі від 09.03.2021]) (додаток 3 до рішення №63-р/тк).
Відтак, у директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" існували господарські відносини з Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" у вигляді оплати за оренду приміщення, послуги з прибирання до та під час проведення процедур закупівель-1,3,4,5,6 та наступного дня після проведення процедури закупівлі-2.
Наведене дає підстави стверджувати, що ще до подання своїх пропозицій та під час участі у процедурах закупівель, учасники були пов`язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитися про результати процедур закупівель.
4. Використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" однієї і тієї ж ІР-адреси.
Відповідно до інформації, яка була надана Державним підприємством "Прозорро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" подавали свої пропозиції для участі у процедурах закупівель з електронного майданчика Товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер".
З інформації, яка була надана Товариством з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" для участі у всіх процедурах закупівлі подавали свої тендерні пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 .
Крім того, згідно листа ГУ ДПС у Дніпропетровській області №119912/10/04-36-04-10-18 від 31.12.2020, №60-01/141кі від 26.01.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" протягом 2017 - 2018 року, у тому числі в період проведення процедур закупівель подавали фінансову звітність з ІР-адреси НОМЕР_1 .
Також, за інформацією, яка була надана Акціонерним товариством "ПУМБ" та Акціонерним товариством "УкрСиббанк", Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" протягом 2017 - 2018 року, у тому числі під час проведення процедур закупівель-1,2,3,4,5,6,8 здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Клієнт-Банк" з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 в одні й ті ж дати в близькі/одні проміжки часу (додаток 4 до рішення №63-р/тк).
Згідно з відомостями з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю "Телеміст".
Товариство з обмеженою відповідальністю "Телеміст" листом від 22.11.2019 №14/102-375 повідомило, що у 2017 році ІР-адреса НОМЕР_1 була надана в користування Товариству з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013"), адреса надання послуг: вул. Набережна Перемоги, 26 Б, оф. 218, м. Дніпро.
З ІР-адреси НОМЕР_1 Товариство з обмеженою відповідальністю "ГК "Пріоритет" (ТОВ "ТД БУД-ПЗП 2013") у 2017 - 2018 роках подавало фінансову звітність та здійснювало керування своїми банківськими рахунками.
Як було відмічено, вказана адреса надання послуг є адресою місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод": вул. Набережна Перемоги, 26 Б, оф. 217, м. Дніпро.
В той же час Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" повідомили, що протягом 2017 року: не укладали договорів із суб`єктами господарювання щодо отримання послуг із доступу до мережі Інтернет; не зверталися до сторонніх організацій тощо з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності; не залучали будь-яких юридичних або фізичних осіб для завантаження документів до електронної системи "Prozorro", що входили до складу пропозицій, які були надані для участі у процедурі закупівлі-1; протягом 2017 - 2018 років не знаходились і не орендували приміщення за однією адресою (відповіді учасників).
Отже, той факт, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач", які виступали конкурентами в торгах, завантажували свої тендерні пропозиції із застосуванням однієї і тієї ж ІР-адреси, використовували одну і ту ж ІР-адресу для подачі документів до ДПС, здійсненні платежів у банку свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" були пов`язані між собою, діяли спільно та були обізнані про участь один одного у торгах.
5. Спільна властивість файлів.
За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених учасниками до системи "Prozorro" для участі в процедурах: - закупівель-2,3 встановлено, що частина зазначених файлів, завантажених учасниками, створена з однаковою датою та з мінімальною різницею у часі (додаток 5 до рішення №63-р/тк); - закупівель-3,4 встановлено, що вони мають спільні властивості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме: у процедурі закупівлі-3 в описі файлів параметр "Виробник" містить значення "3-Heights (ТМ) PDF Security Shell 4.8.25.2"; у процедура закупівлі-4 в описі файлів параметр "Виробник" містить значення " 3-Heights (ТМ) PDF Security Shell 4.8.25.2" (додаток 5 до рішення №63-р/тк).
Тобто, подання Товариством з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів з однаковими параметрами версія PDF, з однаковою датою та з мінімальною різницею в часі свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) й спільну підготовку до процедур закупівель-2,3,4.
Також колегія суддів акцентує увагу на тому, що відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.
Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі торгів свої тендерні пропозиції відповідачі подали в один день з незначною різницею в часі.
Отже, погоджену поведінку Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач", крім іншого, підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів.
За висновками Антимонопольного комітету України, встановлені фактичні обставини у своїй сукупності не можуть вважатися випадковим збігом обставин та свідчать про спільне ведення господарської діяльності та спільну підготовку до участі в торгах. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів, а відтак був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Поряд з цим, позивач як під час розгляду спору в суді першої інстанції, так і у поданій апеляційній скарзі, стверджує, що вищезазначені висновки Антимонопольного комітету України ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсності.
Зокрема, на переконання скаржника, висновки відповідача ґрунтуються на припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах, позаяк Товариство з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" не у всіх процедурах закупівель був переможцем, а тому будь-яке недопущення, усунення чи обмеження конкуренції щодо участі в торгах відсутнє.
На противагу вказаному колегія суддів зазначає, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників торгів передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Схожа за змістом правова позиція щодо змагальності в контексті та змісту ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є сталою та послідовною і висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.
У контексті наведеного, колегія суддів звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 09.02.2023 у справі №910/16662/21, де зазначено наступне: «Колегія суддів виходить з того, що визначальним у цьому висновку Верховного Суду є те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству (як одинокий факт) без урахування інших факторів не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства».
Крім того, Північний апеляційний господарський суд зауважує, що предметом антимонопольної справи у відповідності до оспорюваного рішення є антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю. Тобто, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурентами, а не результат самих торгів.
При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.11.2018 у справі №915/93/18, від 16.04.2019 у справі №910/416/18, від 30.05.2019 у справі №922/2510/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 30.01.2020 у справі №910/14949/18, від 15.12.2020 у справі №910/2025/20, від 18.02.2020 у справі №915/536/19, від 03.11.2020 у справі №922/3545/19, від 03.03.2020 у справі №907/284/19 та від 21.01.2021 у справі №917/1983/19).
Порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій щодо спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівель та не потребує доведення обставин щодо недопущення, обмеження, усунення конкуренції на ринку (постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №910/1668/19).
Таким чином, обставини відміни торгів за рішенням замовника, визнання торгів такими, що не відбулися на підставі відмови від сплати належної грошової суми, перемоги в торгах третіх осіб, участь в торгах третіх осіб, які не були відповідачами антимонопольної справи, не є підставою для встановлення відсутності узгодженості дій відповідачів антимонопольної справи у вигляді спотворення результатів торгів.
Поряд з цим, визначення складу сторін у справі комітету є виключними дискреційними повноваженнями останнього, які комітет реалізує з метою виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції на власний розсуд у відповідності до Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правил розгляду заяв, а для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим безпосередній результат у вигляді визначення його переможцем торгів. Достатнім є лише встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Також судом відхиляються доводи позивача стосовно недоведеності та хибності висновків відповідача щодо пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач", оскільки вказані висновки позивача не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом.
Так, у межах справи №86/60/88-рп/к.21 Антимонопольний комітет України розглядав 8 процедури проведених торгів та встановив наявність порушень конкурентного законодавства в діях позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач".
При цьому, з розділу 4 оспорюваного рішення вбачається, що наявність порушень встановлено щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач", які узгоджено здійснювали підготовку до участі у торгах, що відповідно виключало принцип змагальності. 
Північний апеляційний господарський суд відмічає, що змагальність в процедурах закупівель виключається шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією тощо (висновки, викладені постанова Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №910/1668/19).
Місцевим господарським судом вірно встановлено, що у спірному випадку таку змагальність виключають встановлені комітетом обставини щодо:
- фінансову підтримку одного з відповідачів іншим; 
- фінансову підтримку одного з відповідачів товариства, де засновником був директор і кінцевий бенефіціарний власник іншого відповідача; 
- господарські відносинами між одним із відповідачів та директором іншого відповідача; 
- внесення забезпечення за рахунок товариства, де засновником був директор і кінцевий бенефіціарний власник одного з відповідачів; 
- використання відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси під час подання фінансової звітності, яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою з одним із відповідачів та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з відповідачів, і якому інший відповідач надавав/повертав фінансову допомогу; 
- використання відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси під час керування банківськими рахунками, яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою з одним із відповідачів та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з відповідачів, і якому інший відповідач надавав/повертав фінансову допомогу; 
- використанням відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси під час здійснення доступів до електронних адрес, яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою з одним із відповідачів та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з відповідачів, і якому інший відповідач надавав/повертав фінансову допомогу; 
- використанням відповідачами однієї і тієї ж ІР-адреси під час подання тендерних пропозицій, яка належала товариству, що знаходилося за однією адресою з одним із відповідачів та один із засновників (учасників) якого мав одноосібний вирішальний вплив на діяльність одного з відповідачів, і якому інший відповідач надавав/повертав фінансову допомогу; 
- синхронність дій у часі під час керування банківськими рахунками.
На переконання суду апеляційної інстанції, такі факти не можуть бути пояснені простим збігом і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.
Дійсно, законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі торгів, мати господарські договірні відносини між собою. Натомість, наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури торгів. Під час участі у торгах вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів ? здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.
Крім того, доказами у справі антимонопольного комітету можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, в тому числі з обмеженим доступом. Органи комітету самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного та об`єктивного з`ясування обставин справи та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
З огляду на наведене, колегія суддів відхиляє аргументи позивача з приводу того, що висновки комітету базуються виключно на припущеннях. Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки до участі в торгах, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця торгів.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах-учасниках таких дій.
Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду від 04.06.2009 у справі №С-8/08).
Відтак, для визнання комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі в торгах, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Окрім того слід зауважити, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 02.07.2020 у справі №927/741/19, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 26.01.2021 у справі №910/2576/20, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, від 17.01.2023 у справі №910/19251/20.
Як наслідок, згідно правомірних висновків місцевого господарського суду, здійснених в результаті оцінки матеріалів справи та наявних доказів в їх сукупності, позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрстальпостач" під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку відповідачі тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для притягнення позивача до відповідальності у вигляді накладення штрафу.
Щодо тверджень скаржника про не дослідження судом першої інстанції спірного рішення Антимонопольного комітету України в частині розміру визначеного штрафу, слід зазначити наступне.
Скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2023 у даній справі та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд у постанові від 27.02.2024, зокрема, зазначив, що суди ухвалюючи рішення вийшли за межі підстав позову та дослідили питання штрафу.
Згідно зі ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Предметом позову є безпосередньо матеріально-правова вимога позивача до відповідача, щодо якої особа звертається до суду за захистом своїх прав чи інтересів, а предметом спору є об`єкт спірних правовідносин, матеріально-правовий об`єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем.
Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, що тягнуть за собою певні правові наслідки. Поряд із цим, підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача і відповідачів. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача і відповідачів на захист проти позову.
У пунктах 22.5-22.7 постанови Верховного Суду від 20.06.2023 у справі №910/644/22 (910/1687/22) міститься правовий висновок, відповідно до якого суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності самостійно обирати правову підставу та предмет позову. Відповідно, право особи звернутися до суду з самостійно визначеними позовними вимогами узгоджується з обов`язком суду здійснити розгляд справи в межах таких вимог.
За наведеного, зважаючи на принцип диспозитивності суд не має права самостійно обирати, зокрема стратегію захисту прав особи, яка звернулась до суду та на власний розсуд визначати зміст її вимог і заперечень, оскільки вчинення цих процесуальних дій належить до виключного права самого позивача, в той час як суд не виступає на будь-якій стороні спору, а тільки вирішує його в межах заявлених вимог та заперечень.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не було заявлено як підставу позову ту обставину, що Антимонопольним комітетом України у рішенні допущено порушення стосовно розміру нарахованого штрафу. А тому, суд першої інстанції, зважаючи на принцип диспозитивності, правомірно не досліджував питання розміру штрафу, оскільки в силу приписів ч. 2 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.
Таким чином, з огляду на встановлені обставини справи, Господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку про те, що відповідач при розгляді справи №86/60/88-рп/к.21 діяв в межах дискреційних повноважень та керуючись ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", а також п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ухвалив вірне рішення за своїм змістом.
Отже, підстави для скасування рішення комітету, відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні, а відтак позовні вимоги є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню, оскільки позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача, викладені у рішенні Антимонопольного комітету України №63-р/тк від 27.12.2022.
Враховуючи вищезазначене, твердження позивача, викладені у позовній заяві та апеляційній скарзі, повністю спростовуються встановленими вище обставинами справи. Тоді як заперечення відповідача, стосовно поданого позову та апеляційної скарги, є обґрунтованими та узгоджуються з матеріалами справи.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76 та 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2024 у справі №910/4398/23 ухвалене з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" не підлягає задоволенню.
У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український трубний завод" залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.07.2024 у справі №910/4398/23 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.
Повний текст постанови складено 17.10.2024. 

Головуючий суддя                                                            В.В. Шапран 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                В.В. Андрієнко