ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2024 року	Львів	Справа № 380/17099/22 пров. № А/857/9818/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача:                                                  Гінди О.М.,
суддів:                                                                      Матковської З.М., Ніколіна В.В.,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2024 року (головуючий суддя: Кравців О.Р., місце ухвалення - м. Львів) у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека № 44» про визнання протиправним та скасування висновку, -

встановив:

Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги», 30.11.2022 звернулося з позовом до суду, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби у Луганській області про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-27-001298-а, яка проведена Комунальним некомерційним підприємством «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги».
Позов обґрунтований неправомірністю рішення контролюючого органу, оскільки у ньому описані дії замовника, які сприймаються порушенням законодавства про публічні закупівлі лише з точки зору контролюючих органів. На думку позивача, аудитори робили свої висновки формально. Також, з позиції позивача, вимога про припинення зобов`язань за Додатковою угодою № 1 є незаконною та неприпустимою відповідно цивільного та господарського законодавства.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2024 року у задоволенні позову відмовлено.
Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та оскаржив в апеляційному порядку. Вважає його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому просить скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, апелянт покликається на аналогічні підстави викладені в позовній заяві.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено, що КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» провело закупівлю лікарських засобів ДК 021:2015-33600000-6 Фармацевтична продукція (МНН: Ketamine. Clonidine, Morphine. Sodium oxybate. Morphine, combinations, Trimeperidine. Diazepam. Fentanyl) за номером в електронній системі закупівель Prozorro UA-2022-01-27-001298-а.
За результатом аукціону який відбувся 14.03.2022 визначено переможця з найнижчою ціною – Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека № 44» (далі – ТзОВ «Аптека № 44»).
Між замовником та переможцем торгів ТзОВ «Аптека № 44» 01.04.2022 укладено договір про закупівлю № 96. На виконання вказаного договору ТзОВ «Аптека № 44» здійснює поставку лікарських засобів.
В електронній системі закупівель 12.10.2022 оприлюднено інформацію про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-27-001298-а.
Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області 31.10.2022 в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-27-001298-а.
Згідно із Висновком моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області встановлено порушення: 
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону № 922;
- за результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922.
У Висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за Додатковою угодою № 1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи вказаний висновок протиправним, а висновки зроблені контролюючим органом безпідставними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відмволяючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок є правомірним та обґрунтованим, а зобов`язання щодо припинення зобов`язань за Додатковою угодою № 1 не суперечить нормам права у сфері публічних закупівель.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до  закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог  Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України  «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно ч. 1 до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).
Проаналізувавши вищенаведені правові норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі – Порядок № 552).
Відповідно до п. 3-5 Розділу I. Загальні положення Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі – форма висновку) в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Розділ III. Порядку № 552 врегульовує порядок заповнення констатуючої частини форми висновку. 
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (п. 3 Розділ III. Порядку № 552). 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно оскаржуваного висновку:
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону № 922;
- за результатами аналізу питання щодо внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922.
Пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону № 922 передбачено, що у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Щодо порушення пункту 18 частини 2 статті 22 Закону № 922, то суд апеляційної інстанції зазначає, що спірний висновок містить зауваження щодо того, що замовником у тендерній документації всупереч пунктом 7 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлено вимогу, яку застосовують у разі закупівлі робіт або послуг, а саме надання учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції інформації про повне найменування, місцезнаходження, код ЄДРПОУ та ПІБ керівника щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).
Суд апеляційної інстанції вважає, що такі зауваження з боку відповідача є слушними, оскільки предметом закупівлі у спірних правовідносинах був товар, а не роботи і послуги, зокрема, фармацевтична продукція - МНН: Ketamine. Clonidine, Morphine. Sodium oxybate. Morphine, combinations, Trimeperidine. Diazepam. Fentanyl, а тому висновком моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області правомірно зазначено про порушення вимог тендерної документації вимогам пункту 18 частини 2 статті 22 Закону № 922.
Щодо порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
За результатами моніторингу також встановлено, що замовник покликаючись на пункт 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 вносив зміни до істотних умов договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару, а саме: Морфіну гідрохлорид р-н д/ін. 1% амп. 1 мл до 75,90 грн., Натрію оксибутират р-н д/ін. 200 мг/мл амп. 10 мл №10 до 308,00 грн., Омнопон-ЗН р-н д/ін. амп. 1 мл до 112,35 грн. (з урахуванням ПДВ), Промедол-ЗН, р-н д/ін. 20 мг/мл по 1 мл до 159,43 грн. (з урахуванням ПДВ), Сибазон р-н д/ін. 5 мг/мл амп. 2 мл до 61,60 грн, Фентаніл р-н д/ін. 0,05 мг/мл амп. 2 мл до 75,90 грн. (на дату підписання Договору ціна становила Морфіну гідрохлорид р-н д/ін. 1% амп. 1 мл - 69,00 грн., Натрію оксибутират р-н д/ін. 200 мг/мл амп. 10 мл №10 - 280,00 грн., Омнопон-ЗН р-н д/ін. амп. 1 мл - 102,19 грн. (з урахуванням ПДВ), Промедол-ЗН, р-н д/ін. 20 мг/мл по 1 мл - 144,99 грн. (з урахуванням ПДВ), Сибазон р-н д/ін. 5 мг/мл амп. 2 мл - 56,00 грн, Фентаніл р-н д/ін. 0,05 мг/мл амп. 2 мл - 69,00 грн.).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що замовник на запит відповідача надав пояснення щодо підстав збільшення ціни товару, разом з яким надав лист ТОВ «Аптека № 44» від 01.06.2022 № 44-81 до замовника, цінову довідку Львівської торгово-промислової палати від 11.05.2022 №19-09/206 видану ТОВ «Аптека №44».
У цьому листі зазначено, коливання середньозваженої ціни товару за лютий (01.02-28.02) та 1 декаду травня (01.05-10.05). 
Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що враховуючи те, що договір укладено 01.04.2022 інформація зазначена в листі не може підтверджувати коливання ціни щодо поставки товару (фармацевтичної продукції) на момент укладання додаткової угоди 23.06.2022, оскільки інформація зазначена у довідці не відображає коливання ціни поставки товару з моменту укладення договору (01.04.2022) до моменту укладення додаткової угоди (23.06.2022) так як довідка містить середньозважену ціну товару, зокрема за лютий (01.02-28.02) та лише 1 декаду травня (01.05-10.05).
Також, суд апеляційної інстанції зауважує, що цінова довідка Львівської торгово-промислової палати № 19-09/206 датована 11.05.2022, а додаткова угода 23.06.2022, а у пункті 6 довідки, зазначено, що така носить виключно інформаційний довідковий характер і може бути використана лише для проведення консультації щодо рівня ціни.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки коливання ціни на поставку фармацевтичної продукції у період квітня, частково травня, та червня 2022 року не підтверджено, а тому замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору, яким збільшував ціну за одиницю товару відповідно до додатку 1 «Специфікація» (додаткова угода від 23.06.2022 № 1 до Договору), що у свою чергу свідчить про порушення позивачем вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922.
Щодо зобов`язання в оскаржуваному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, вжити заходи щодо припинення зобов`язань по додатковій угоді від 23.06.2022 № 1 до Договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України., то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки у подібних правовідносинах щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа № 140/13717/21), від 19 жовтня 2023 року (справа № 420/25126/21).
Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість оскарженого висновку, що свідчить про відсутність підстав для його скасування та задоволення позову.
Таким чином, апеляційна скарга Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права, а тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін. 
Згідно приписів ст. 139 КАС України підстави для стягнення судових витрат в суді апеляційної інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 311, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд –

постановив:

апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2024 року у справі № 380/17099/22 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	О. М. Гінда 	
судді	 	З. М. Матковська 	
 	 	В. В. Ніколін