ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
12 листопада 2024 року
м. Київ
 
справа № 607/18731/23
провадження № 51-2725 км 24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року стосовно 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя  
АДРЕСА_1 ), зареєстрованого за 
адресою:  
АДРЕСА_2 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області вироком від 18 січня 2024 року засудив ОСОБА_6 за:
- ч. 1 ст. 332 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - НМДГ), що становить 51 000 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом складання призначених покарань визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 3 000 НМДГ, що становить 51 000 грн.
Відповідно до ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 10 квітня 2024 року змінив вирок стосовно ОСОБА_6 : 
постановив уважати його засудженим за:
- ч. 1 ст. 332 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 НМДГ, що становить 51 000 грн;
на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень та відповідно до ч. 3 ст. 72 КК визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 3 000 НМДГ, що становить 51 000 грн, кожне з яких виконувати самостійно;
відповідно до ст. 75 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
У решті вирок залишив без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, використовуючи умови введеного в Україні воєнного стану, достовірно знаючи порядок перетину державного кордону України, в порушення вимог Законів України «Про державний кордон України», «Про прикордонний контроль», «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня1995 року № 57, сприяв незаконному переправленню через державний кордон України військовозобов`язаного ОСОБА_7 шляхом надання останньому порад та вказівок, а саме: 26 липня 2023 року запропонував (надав пораду) ОСОБА_7 механізм виїзду за кордон шляхом отримання у ІНФОРМАЦІЯ_2 довідки про тимчасову непридатність до військової служби, яка надає право перетину державного кордону України; 27 липня 2023 року особисто роз`яснив йому процедуру отримання такої довідки військово-лікарської комісії, яка в подальшому буде слугувати підставою для перетину ним державного кордону України.
Крім того, у липні 2023 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 за сприяння у вирішенні питання щодо визнання останнього тимчасово непридатним до військової служби.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, 26 липня 2023 року приблизно о 12:30 ОСОБА_6 , знаходячись у сквері на АДРЕСА_3 , повідомив ОСОБА_7 , який перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі -  ІНФОРМАЦІЯ_4 ), про те, що він перебуває у хороших відносинах із членами ІНФОРМАЦІЯ_2 на території інших областей, до повноважень яких входить прийняття рішень щодо визнання осіб тимчасово непридатними до військової служби, та може впливати на прийняття ними рішень, у тому числі щодо отримання ОСОБА_7 документів про визнання його тимчасово непридатним до військової служби, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 10 000 доларів США, з яких 5 000 доларів США останній має передати йому в якості завдатку, а решту суми в розмірі 5 000 доларів США - після отримання відповідних документів від ТЦК та СП.
27 липня 2023 року приблизно об 11:33 ОСОБА_6 під час зустрічі з ОСОБА_7 у сквері на АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, переслідуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на особисте збагачення, з корисливих мотивів, одержав від останнього грошові кошти в сумі 5 000 доларів США (за курсом НБУ станом на 27 липня 2023 року становило 182 850 грн), як неправомірну вигоду для себе за вплив на членів військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 на території м. Одеси за вирішення питання щодо визнання ОСОБА_7 тимчасово непридатним до проходження військової служби.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Прокурор, не погодившись з ухвалою апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність  призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, подав касаційну скаргу, в якій просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції: 
- не перевірив доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК основне покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 грн, тобто меншому за розмір отриманої ним неправомірної вигоди, що суперечить приписами ч. 2 ст. 53 КК;
- дійшов передчасного висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК;
- необґрунтовано врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття;
- постановив рішення, яке не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи касаційної скарги, просив скасувати оскаржуване судове рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2 КК в касаційному порядку прокурором не оспорюються. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість (ст. 414 КПК).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
У поданій касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції, покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
За змістом ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції при залишенні апеляційної скарги без задоволення має містити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, та виклад доказів, що спростовують її доводи.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень у випадку, якщо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно із ст. 438 КПК тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора в повному обсязі не дотримався з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого. 
Згідно із приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області вироком від 18 січня 2024 року засудив ОСОБА_6 за: ч. 1 ст. 332 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 НМДГ, що становить 51 000 грн, на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 3 000 НМДГ, що становить 51 000 грн; відповідно до ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
Прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 332, ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст.70 КК саме у виді позбавлення волі на певний строк, без застосування положень ст. 75 КК. Свої вимоги прокурор обґрунтовував, зокрема, тим, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК основне покарання у виді штрафу в розмірі, меншому за розмір отриманої ним неправомірної вигоди, тобто є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість,а також безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
За результатом розгляду апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції змінив вирок суду та постановив: уважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 332 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ч. 2              ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 НМДГ, що становить 51 000 грн; на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень та відповідно до ч. 3 ст. 72 КК визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу в розмірі 3 000 НМДГ, що становить 51 000 грн, кожне з яких виконувати самостійно; відповідно до ст. 75 КК звільнив обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців; у решті вирок залишив без змін.
Проте суд апеляційної інстанції, приймаючи таке рішення, не зважив на доводи апеляційної скарги прокурора про призначення судом першої інстанції ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК основного покарання у виді штрафу без дотримання положень ст. 53 КК.
Так, положенням ч. 2 ст. 53 КК визначено, що за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад 3 000 НМДГ, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись із вироком суду в частині призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 НМДГ, що становить 51 000 грн, залишив поза увагою те, що розмір фактично отриманої засудженим неправомірної вигоди становив 5 000 доларів США (за курсом НБУ станом на 27 липня 2023 року - 182 850 грн), що суперечить положенням ч. 2 ст. 53 КК. 
Також суд апеляційної інстанції не погодився з доводами апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК та безпідставного застосування місцевим судом положення ст. 75 КК при призначенні останньому покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 332 КК, врахувавши при цьомуобставини, встановлені судом першої інстанції: 
- ступінь тяжкості, характер та наслідки вчинених злочинів, ставлення обвинуваченого до них та його поведінку після їх вчинення;
- відсутність обставин, що обтяжують покарання;
- наявність обставин, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів;
- дані про особу обвинуваченого: ОСОБА_6  раніше не судимий, за місцем проживання та реєстрації характеризується позитивно, має на утриманні одну неповнолітню дитину, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
Однак колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції не зважив на доводи апеляційної скарги прокурора про те, що:
- вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК, є корупційним; 
- не враховано тяжкість вчиненого злочину та його підвищену суспільну небезпечність (сприяння відмові від захисту Батьківщини можуть призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави).
Крім того, суд апеляційної інстанції жодним чином не спростував доводів апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого врахування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття.
Відтак колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції не перевірив усіх доводів апеляційної скарги прокурора, належним чином не обґрунтував та не вмотивував своїх висновків щодо правильності рішення місцевого суду в частині призначеного покарання й можливості виправлення ОСОБА_6 без реального відбування призначеного покарання, та постановив ухвалу, яка не відповідає ст. 419 КПК.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 438 КПК через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості -скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпні відповіді й постановити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
За умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 та за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на призначення покарання, застосування до нього положень ст. 75 КК слід уважати необґрунтованим.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 10 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                               ОСОБА_3