П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 грудня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/24646/24	

                                                                                                                                  Головуючий в 1 інстанції: Завальнюк І.В.  
                                                                                                                                Час і місце ухвалення: 17.10.2024 р., м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Бітова А. І.
                                 -  Ступакової І. Г.    
              при секретарі -  Качуренко В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2024 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов,-

                                              В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2024 року Товариства з обмеженою відповідальністю «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» звернулось до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області в якому просило суд:
- визнати протиправними та скасувати постанови Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 34 від 19.07.2024, № 35 від 19.07.2024 року, якими до Товариства з обмеженою відповідальністю «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі по 30 000,00 грн. відповідно.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у відповідача були відсутні законні підстави для проведення перевірки. При цьому, позивачем жодної інформації і рекомендації будь-якого характеру, і зокрема комерційної інформації, про тютюнові вироби не розміщувалось, жодних дій не вчинялось, то і жодної реклами і стимулювання продажу тютюнових виробів не мало місця. Зазначене виключає будь-які порушення ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2024 року у задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» відмовлено.  
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, товариство з обмеженою відповідальністю «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» подало апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає про відсутність у Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області підстав на перевірку та про наявність порушень з боку Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області під час проведення перевірки.
Також, апелянт зазначає, що продукція бренду «VELO» не є тютюновим виробом, а відтак норми ст.16 Закону №2899-IV на дану продукцію не застосовуються. На думку апелянта, розміщення тютюнових виробів не є стимулюванням до їх придбання. 
Апелянт звертає увагу, що розміщення інформації про тютюнові вироби, знаки для товарів і послуг, інші об`єкти права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, Позивачем не здійснювалось. Тютюновим виробом є виріб, до складу якого, навіть частково, входить тютюн, незалежно від того, чи є він генетично модифікований, чи ні. Однак, виріб «VELO» не є тютюновим виробом, оскільки не містить тютюну, навіть частково, в своєму складі, а тому абз.6 ч.1 ст.16 Закону №2899-IV не поширюється на нікотинові паучі «VELO».
Апелянт звертає увагу, що опис порушення зазначений в Акті перевірки є дуже узагальненим, не відповідає законодавчо закріпленій вимозі до контролюючого органу надати у акті детальний опис виявленого порушення, допущеного суб`єктом господарювання.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначається про обґрунтованість та законність рішення суду першої інстанції, а тому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що 20.06.2024 фізичною особою ОСОБА_1 було подана скарга до Держпродспоживслужби України, у якій зазначалося, що ним виявлено порушення норм Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" та Закону «Про рекламу» , оскільки за місцем торгівлі ( м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23, суб`єкт господарювання ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21») присутня заборонена реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, зокрема у вигляді: - розміщення інформації ( цін та кольорових елементів) про тютюнові вироби у місці, у якому такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання з використанням графічних зображень та кольорових елементів відмінних від кольору торгівельного обладнання; - розміщення інформації ( ціни та кольорових елементів) про електронні сигарети, заправні контейнери та рідини, що використовуються електронних сигаретах, у місці, у якому такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання з використанням графічних зображень та кольорових елементів відмінних від кольору торгівельного обладнання; - розміщення інформації ( цін та кольорових елементів) про тютюнові вироби, якими є замінники тютюну «VELO» у місці, у якому такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання з використанням графічних зображень та колових елементів відмінних від кольору торгівельного обладнання. - медичні попередження на одиничних патчах тютюнових виробів перекриваються частково або повністю цінниками. - розміщення зовнішньої реклами про тютюнові виріб, якими є замінник тютюну «VELO».
Листом Держпродспоживслужби України від 26.06.2024 №15.1.3-6/13305 Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області надано погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) в частині додержання ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення за адресою: місто Одеса, вулиця Дерибасівська, бул.23.
На підставі наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 03.07.2024 №1019, направлення від 03.07.2024 №510 на проведення перевірки у період з 05.07.2024 по 08.07.2024 посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області був проведений позаплановий захід державного контролю щодо дотримання вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення суб`єктом господарювання ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, бул. 23, результати якого оформлені актом від 08.07.2024 №1259 (направлено позивачу 08.07.2024).
Згідно акту перевірки, в ході контрольного заходу відносно ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, буд. 23 встановлено порушення абз. 6 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме розміщення інформації про нікотинові паучі «Vello» (без диму, без неприємного запаху, будь-де, будь коли Переходь на нікотинові паучі без тютюну Vello) з використанням малюнків і фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання.
Зокрема, в розділі «Опис виявлених порушень» в графі «опис фактичних обставин та відповідних доказів (письмових, речових, електронних або інших), що підтверджують наявність порушення вимог законодавства» зазначені порушення, виявлені під час перевірки. 
Вказана форма акту є уніфікованою та затверджена Наказом Міністерством охорони та здоров`я України 18 грудня 2019 року № 2500 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 20 липня 2023 року № 1326) та заповнюється у відповідності до затвердженої форми.
До акту додано додатки у формі фотографій, на яких відображені зафіксовані порушення.
На підставі акту перевірки Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області від 08.07.2024 №1259 винесено постанови № 34 від 19.07.2024, № 35 від 19.07.2024 року.
Згідно з постановою про накладення фінансової санкції, передбаченої статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 19.07.2024 №34 на ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» у розмірі 30 000,00 грн. за порушення, передбачене абзацом 6 частиною 1 статті 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", а саме розміщення інформації про нікотинові паучі «VELO» (Без диму, без неприємного запаху, будь-де, будь-коли Переходь на нікотинові паучі без тютюну «VELO») з використанням малюнків і фонових вставок, відмінних від кольору торгівельного обладнання.
Як підставу для застосування санкції зазначено: «на підставі акта від 08 липня 2024 р. № 1259 встановлено: в ході позапланової перевірки ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, буд. 23 виявлено порушення абз. 6 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме розміщення інформації про нікотинові паучі «Vello» (без диму, без неприємного запаху, будь- де, будь коли Переходь на нікотинові паучі без тютюну Vello) з використанням малюнків і фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання».
Згідно з постановою про накладення фінансової санкції, передбаченої статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 19.07.2024 №35 на ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» у розмірі 30 000,00 грн. за порушення, передбачене абзацом 6 частиною 1 статті 16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", а саме розміщення інформації про нікотинові паучі «VELO» (Зустрічай наступне покоління нікотину Переходь на нікотинові паучі без тютюну «VELO») з використанням малюнків і фонових вставок, відмінних від кольору торгівельного обладнання.
Як підставу для застосування санкції зазначено: «на підставі акта від 08 липня 2024 р. № 1259 встановлено: в ході позапланової перевірки ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, буд. 23 виявлено порушення абз. 6 ч.1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме розміщення інформації про нікотинові паучі «Vello» (зустрічай наступне покоління нікотину Переходь на нікотинові паучі без тютюну Vello) з використанням малюнків і фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання».
Позивач, зважаючи на те, що він не розміщував інформацію про тютюнові вироби/виробника тютюнових виробів; виріб «VELO » не є тютюновим виробом, оскільки не містить тютюну, навіть частково, в своєму складі; на обладнанні відсутня реклама та стимулювання, тобто будь-які види передачі комерційної інформації, рекомендації або дії; на обладнанні розміщено товар, який реалізується в місці його продажу, що не заборонено законом; акт перевірки складений з порушенням вимог закону щодо детального опису виявленого порушення; перевірка здійсненна незаконно, оскільки діє заборона на проведення позапланових заходів державного контролю на період воєнного стану, звернувся до суду із даним позовом.
Розглядаючи справу суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями частини другої статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до «Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667 (Положення № 667) Держпродспоживслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику, зокрема, у галузі, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.
Відповідно до пункту 4 Положення № 667 Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням показників вмісту шкідливих для здоров`я людини речовин і інгредієнтів у тютюнових виробах, які реалізуються на території України, та проводить моніторинг ефективності вжитих заходів з попередження і зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05 квітня 2007 року №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (Закон №877-V).
Відповідно до статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Статтею 2 Закону №877-V обумовлено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Відповідно до частини восьмої статті 2 Закону №877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.
Частиною першою статті 4 Закону №877-V визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Частиною одинадцятою статті 4 Закон №877-V передбачено, що плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо Фізичної особи - підприємця мас здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
Відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону №877-V підставою для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Відповідно до частини третьої статті 6 Закону №877-V суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Загальні вимоги до проведення заходів державного нагляду (контролю) закріплені у статті 7 Закону №877-V. Так для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (частина перша). На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою (частина друга).
Згідно з частиною шостою статті 7 Закону №877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити такі відомості: дату складення акта; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); предмет державного нагляду (контролю); найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства. В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом. Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями. Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю). У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис. Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).
Відповідно до абзацу шостого частини другої статті 8 Закон №877-V органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані ознайомити керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноважену ним особу (фізичну особу - підприємця або уповноважену ним особу) з результатами державного нагляду (контролю) в строки, передбачені законом.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що безпідставними є доводи позивача відносно того, що відповідач не мав права проводити позаплановий захід державного нагляду (контролю), з огляду на наступне.
Міністерством охорони здоров`я України (МОЗ України) 17 березня 2023 року видано наказ № 522, яким Держпродспоживслужбі України доручено забезпечити здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) у сфері законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення на період воєнного стану, а також затверджено Перелік підстав для здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) у сфері законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення на період воєнного стану (Перелік).
Відповідно до пункту 3 Переліку підставою для здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) у сфері законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення на період воєнного стану є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).
Отже, Міністерством охорони здоров`я України надано Держпродспоживслужбі України повноваження на здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) з підстав, визначених Переліком.
Листом Держпродспоживслужби України від 26.06.2024 №15.1.3-6/13305 Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області надано погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) в частині додержання ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення за адресою: місто Одеса, вулиця Дерибасівська, бул.23.
Відтак, твердження апелянта не відповідають дійсності, адже відповідачу погоджено здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) виключно з підстав, визначених Переліком.
У пункті 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану» від 13 березня 2022 року №303 (Постанова №303) вказано припинити проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 «Про введення воєнного стану в Україні».
Разом з тим, відповідно до пункту 2 Постанови №303 за наявності загрози, що має негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави, а також для виконання міжнародних зобов`язань України протягом періоду воєнного стану дозволити здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) на підставі рішень центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у відповідних сферах.
Таким чином, Постановою №303 дозволено здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) на підставі рішень центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у відповідних сферах. 
У даному випадку це Міністерство охорони здоров`я України, яке наказом від 17 березня 2023 року №522 надало Держпроспоживслужбі України повноваження на здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) з підстав, визначених Переліком. 
З огляду на зазначене наказ МОЗ України №522 жодним чином не суперечить Постанові №303.
Згідно з Пояснювальною запискою до проєкту Наказу № 522 проєкт акта пройшов процедуру громадського обговорення.
З метою отримання зворотного зв`язку проєкт акта було оприлюднено на офіційному вебсайті МОЗ. Зауваження, що надійшли до проєкта акта не були враховані. Відповідно до зауважень стверджується, що Міністерство охорони здоров`я не має повноважень затверджувати зазначений проєкт акта. Водночас, проєкт акта розроблено відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2022 № 303 «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану». Крім того, в зауваженнях стверджувалось, що порушено процедуру громадського обговорення, яка не відповідає вимогам Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». 
Проєкт акта погоджено Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. Міністерство економіки України листом від 12.03.2023 № 3632-02/10758-03 повідомило, що проєкт акта не потребує в установленій законодавством формі погодження Мінекономіки. 
Державна реєстрація Наказу № 522 Міністерством юстиції України є підтвердженням його відповідності вимогам законодавства, про що свідчать висновок щодо відповідності положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини від 21.03.2023 № 673-5.4, Висновок про проведення гендерно-правової експертизи Міністерства охорони здоров`я України проєкту Наказу № 522, від 17.03.2023 №14-26/24/вс, довідка щодо відповідності зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу проєкту Наказу № 522, у зв`язку із чим відповідні доводи представника позивача є безпідставними та відхиляються судом.
Вірним є висновок суду першої інстанції про те, що Закон № 2899-IV визначає основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров`я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров`ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання.
Наведене чітко передбачає наявності прямої загрози життю та здоров`я людини у зв`язку із вживанням тютюнових виробів, в свою чергу здійснення рекламних заходів спонукає їх придбанню та вживанню, що є однією з умов для здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю).
Також, колегія суддів звертає увагу на другу умову, а саме виконання міжнародних зобов`язань України, суд зауважує, що статтею 428 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони від 21 березня 2014 року №984_011 передбачено, що Україна поступово наближує своє законодавство та практику до принципів acquis ЄС, зокрема у сфері інфекційних хвороб, служб крові, трансплантації тканин і клітин, а також тютюну.
З метою виконання вимог Директиви 2014/40/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 03 квітня 2014 року «Про наближення законів, правил та адміністративних положень держав-членів, що стосуються виробництва, презентації та продажу тютюну та супутніх товарів та скасування Директиви 2001/37/ЄC» Україною здійснюються заходити щодо регулювання певних продуктів, які пов`язані з тютюновими виробами.
Вказане свідчить про зобов`язання України, як держави, щодо здійснення заходів заборону реклами та стимулювання продажу, а також вживання тютюнових виробів, що прямо передбачено Законом №2899-IV, в даному випадку, статтями 16, 161 та 162 вказаного Закону.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про безпідставність доводів позивача щодо відсутності підстав для здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю).
Слід звернути увагу, що згідно з абзацом п`ятим частини першої статті 6 Закону №877-V підставою для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). 
Отже, позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу та звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).
Як вбачається з заяви фізичної особи від 20.06.2024 №Г-2370 щодо порушення ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» норм Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" та Закону «Про рекламу», а саме за місцем торгівлі м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23, присутня заборонена реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, яка слугувала підставою для внесення погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду, така заява містить достатній виклад обставин, з якими заявник пов`язує шкоду своїм правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, а також міститься посилання на господарюючий суб`єкт та його місце знаходження, тобто зазначена заява містить достатньо відомостей для призначення відповідачем перевірки. При цьому, до заяви позивачем були надані докази фото/відеофіксації порушень.
В свою чергу, не надання до звернення фізичної особи документів чи їх копій, що підтверджують порушення, що спричинило шкоду її правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, в розумінні приписів чинного законодавства не свідчить про неможливість призначення та проведення позапланової перевірки за таким звернення.
Наявність чи відсутність вчинених оператором ринку порушень прав чи законних інтересів заявника, загроза життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, встановлюється під час проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю), відповідно до обставин, викладених у зверненні, яке слугувало підставою для його призначення.
Таким чином колегія суддів вважає, що позаплановий захід державного нагляду (контролю) в частині додержання ТОВ «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення за адресою: місто Одеса, вулиця Дерибасівська, бул.23 було проведено посадовими особами відповідача у відповідності до вимог Закону.
При цьому, відповідно до абз. 6 ч.1 ст.16 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у тому числі розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, у яких такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, з використанням графічних зображень чи малюнків, кольорових елементів, фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання чи оформлення вітрини, рухомих світлових приладів, пристроїв для демонстрації відеороликів, крім одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація, надрукована шрифтом чорного кольору на білому фоні про наявні у продажу тютюнові вироби та ціни на них.
Як вбачається з матеріалів справи, за висновком контролюючого органу, позивачем двічі порушено вищезазначеному норму шляхом розміщення (у вигляді плакатів (фотозображень), копії яких наявні в матеріалах справи):
1) інформації про нікотинові паучі «Vello» (без диму, без неприємного запаху, будь-де, будь коли Переходь на нікотинові паучі без тютюну Vello) з використанням малюнків і фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання»;
2) інформації про нікотинові паучі «Vello» (зустрічай наступне покоління нікотину Переходь на нікотинові паучі без тютюну Vello) з використанням малюнків і фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання».
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що зазначене прямо суперечить забороні використовувати графічні зображення чи малюнки на елементах обладнання або оформлення місць торгівлі, які можуть спонукати до придбання чи використання таких виробів.
Як встановив суду першої інстанції, гасло «Переходь на нікотинові паучі без тютюну Vello» спонукає до придбання цієї продукції. Формулювання цього вислову заохочує споживача до зміни своїх звичок, а саме - до переходу на новий продукт. Такі вислови суд першої інстанції розцінює як рекламу та пряме спонукання до використання нікотинових паучів, з чим погоджується колегія суддів та відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.
При цьому, зазначені зображення містять елементи, які свідчать про прямий заклик до придбання та використання цієї продукції. Зокрема, використання слова "Переходь" - дієслова, що є закликом до дії. Воно безпосередньо спонукає споживача до зміни своїх звичок, зокрема до вибору конкретного продукту (нікотинових паучів «Vello»), що є типовим елементом рекламного впливу.
Крім того, зображення містять фокус на конкретному продукті ("нікотинові паучі без тютюну"), що створює чітку асоціацію з певним товаром. Це спрямовує увагу споживача на нього і підвищує ймовірність його придбання, особливо через акцент на його "безтютюновість", що може сприйматися як перевага.
Також згадка торгової марки «Vello» надає зображенням рекламного характеру. Використання конкретного бренду завжди має на меті підвищити впізнаваність продукту і підштовхнути споживача до його вибору серед інших аналогічних товарів.
Більш того, зображання прямо демонструють позитивний контекст словосполученням "без тютюну", що натякає на те, що продукт є кращим або здоровішим варіантом у порівнянні з традиційними тютюновими виробами. Це може сприяти позитивному сприйняттю товару і викликати бажання спробувати його як "безпечнішу" альтернативу.
З підстав вище викладених суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що усі ці елементи разом створюють мотиваційний заклик, спрямований на зміну поведінки споживача на користь продукту «Vello».
Отже, правильного висновку дійшов суд про те, що розміщення позивачем за місцем здійснення господарської діяльності (кіоск) плакатів із зображенням нікотинових паучів «Vello», що містять написи «без диму, без неприємного запаху, будь-де, будь коли Переходь на нікотинові паучі без тютюну Vello» та «зустрічай наступне покоління нікотину Переходь на нікотинові паучі без тютюну Vello» утворює склад правопорушення, передбаченого абз. 6 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», так як дії належать до реклами та стимулювання продажу тютюнових виробів, яка заборонена частиною 1 статті 16 Закону № 2899-IV.
При цьому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги про те, що виріб «VELO» не є тютюновим виробом, оскільки не містить тютюну, навіть частково, в своєму складі, а тому абз.6 ч.1 ст.16 Закону №2899-IV не поширюється на нікотинові паучі «VELO».
З цього приводу, слід зазначити, що листом Міністерства охорони здоров`я України від 03.05.2024 №26-04/18697/2-24 роз`яснено, що нікотинові паучі (подушечки) підпадають під регулювання Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».
Заперечення представника позивача у Міністерства охорони здоров`я України повноважень на тлумачення законодавства в цьому аспекті є безпідставними.
Відповідно до пп. 1 п. 4 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 р. № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 р. № 90), МОЗ відповідно до покладених на нього завдань узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до його компетенції, розробляє пропозиції щодо його вдосконалення та внесення в установленому порядку проектів законодавчих актів, актів Президента України, Кабінету Міністрів України на розгляд Кабінету Міністрів України.
В даному випадку МОЗ України узагальнило практику застосування законодавства з питань, що належать до його компетенції, шляхом надання відповіді на запит Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 23.04.2024 № 15.1.3-2/8472.
Таким чином судом першої інстанції при розгляді цієї справи вірно враховано, що Міністерство охорони здоров`я України має повноваження узагальнювати практику застосування законодавства з питань, що належать до його компетенції, зокрема, в сфері регулювання нікотинових та тютюнових виробів. 
Зокрема, МОЗ України уповноважено у своїх роз`ясненнях, спираючись на законодавство України, віднести продукти, що містять нікотин, в категорію нікотинових виробів, незалежно від того, чи містять вони тютюн чи ні; використовувати таке широке визначення для регулювання ринку нікотинових паучів на тому ж рівні, що й тютюнових виробів; прирівнювати нікотинові паучі до тютюнових виробів, щоб запобігти маркетинговим зловживанням, спрямованим на обхід обмежень, що існують для тютюнових виробів.
При цьому у країнах ЄС нікотинові вироби, як-от електронні сигарети та нікотинові жувальні вироби, регулюються аналогічно до тютюнових продуктів. 
В Україні Закон України «Про внесення змін до деяких законів України про охорону здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» (набув чинності у липні 2023 року) також врегулював питання обмежень на рекламу різноманітних тютюновмісних виробів (введено поняття «бездимний тютюновий виріб», «електронна сигарета» «новітній тютюновий виріб», «трав`яний виріб для куріння». 
Цим же Законом введено в дію спеціальні норми, а саме ст. 16-1, ст. 16-2 Закону «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», які регулюють більш детально заборону щодо реклами та спонсорства електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону №481/95-ВР, тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.
У рішенні у справі «Sunday Times проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ зазначив, що «... відповідні наслідки не потрібно передбачувати з абсолютною точністю: досвід показує, що це недосяжно. Хоча визначеність є дуже бажаною, вона може принести надмірну ригідність, а право повинно мати можливість йти в ногу з часом. Відповідно, у багатьох законах неминуче застосовуються терміни, які більшою чи меншою мірою є розпливчатими і тлумачення та застосування яких є питанням практики...».
Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що навіть якщо закон не містить конкретних приписів щодо безтютюнових нікотинових паучів, суд або регуляторний орган (в даному випадку МОЗ України та Головне  управління Держпродспоживслужби в Одеській області) може застосовувати аналогічні правила, які регулюють рекламу тютюнових виробів, оскільки вони мають той самий ризик створення нікотинової залежності. 
Отже, нікотинові паучі, на переконання суду першої та апеляційної інстанцій  прирівнюються до тютюнових виробів через їхній склад та призначення, незалежно від того, що вони не містять самого тютюну. Головний чинник полягає в тому, що ці продукти містять нікотин - речовину, яка є основним активним компонентом і в тютюнових виробах, що викликає залежність.
Колегія суддів не приймає посилання апелянта щодо способу споживання безтютюнових нікотиновмісних порцій VELO, зокрема шляхом трансбуккального прийому, що передбачає розміщення продукту збоку між верхньою губою та яснами для всмоктування в кров через слизову ротової порожнини, оскільки прийом нікотину через слизову оболонку рота і куріння мають спільну основну мету - доставити нікотин в організм, проте різними методами доставки і впливу на організм. Нікотин сам по собі є речовиною, що викликає сильну залежність, незалежно від способу його надходження в організм. Відтак, споживання нікотину різними способи, через різні отвори у тілі та оболонки вирішального значення в даному випадку не мають, у зв`язку із чим зазначені доводи апелянта не знайшли свого підтвердження.
Основна мета регулювання нікотинових виробів - це захист здоров`я населення, особливо молоді, від впливу нікотину та ризику розвитку залежності. МОЗ України та інші органи влади можуть використовувати цей аргумент для обґрунтування обмежень на рекламу та стимулювання продажу безтютюнових нікотинових продуктів.
Відповідно до частини першої статті 20 Закону №2899-IV особи, винні у порушенні законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, несуть відповідальність згідно з законом.
Згідно з абзацом 9 частини другої статті 20 Закону №2899-IV за порушення норм цього Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, застосовує фінансові санкції до суб`єктів господарювання у разі порушення вимог статей 16, 16-1 чи 16-2 цього Закону - тридцять тисяч гривень, а в разі повторного протягом року вчинення таких порушень - п`ятдесят тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість застосування відповідачем до позивача фінансових санкцій за порушення абз. 6 ч. 1 статті 16 Закону № 2899-IV у розмірі, передбаченому абзацом дев`ятим частини другої статті 20 цього Закону, а саме, у сумі 30 000 грн за кожне з порушень.
Судом апеляційної інстанції не приймаються посилання апелянта в апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду від 31.01.2023 року по справі №540/1245/20 згідно якої суд зазначив, що лише однієї заяви особи не достатньо для проведення перевірки, оскільки предметом спору у справі, яка була на розгляді у Верховному Суді є законність призначення ГУ Держпраці проведення інспекційного відвідування підприємця на підставі звернення фізичної особи щодо порушення законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, а саме ч. 3 ст. 24 КЗпП України, а у цій справі виник спір між позивачем та ГУ Держпродспоживслужби щодо порушення Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», а саме розміщення інформації про тютюнові вироби/виробника тютюнових виробів та чи є виріб «VELO » тютюновим виробом, тобто спір у цих справах є абсолютно відміним один від одного.
При цьому, у справі що розглядається позивачем не оскаржується наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 03.07.2024 №1019 про проведення позапланової перевірки.
Також, в апеляційній скарзі апелянт посилається на постанову ВС №815/7483/16 від 21.10.2021 р., однак дослідивши зазначену постанову колегія суддів встановила, що Верховний Суд досліджував питання розміщення зразків товару, якими є пачки сигарет, у місці їх безпосереднього продажу поряд з іншими тютюновими виробами, які реалізуються у тому ж місці, тобто предмет спору є відмінним від предмету спору у цій справі, а тому посилання на висновку цього рішення є безпідставним.
Колегія суддів не приймає посилання апелянта на безліч постанов апеляційних суддів, оскільки у відповідності до вимог ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.  
З іншого боку слід зазначити, що в апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на велику кількість судових справ, зазначає, що інформація про продукцію не є рекламою, а тому може бути розміщена у місцях, де вона реалізується, оскільки розміщується з метою задоволення прав споживачів такої продукції на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, наявний асортимент і забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору, а тому як наслідок, розміщення тютюнових виробів у місці їхнього продажу не є рекламуванням та стимулюванням продажу таких тютюнових виробів.
Однак, вищевикладені висновки є відмінними від висновків суду у цій справі, оскільки судом першої інстанції встановлено, що усі елементи, які розміщенні у позивача разом - не є рекламою, а створюють мотиваційний заклик, спрямований на зміну поведінки споживача на користь продукту «Vello», оскільки його зображання прямо демонструють позитивний контекст словосполученням "без тютюну", що натякає на те, що продукт є кращим або здоровішим варіантом у порівнянні з традиційними тютюновими виробами, однак як було вище встановлено, нікотинові паучі прирівнюються до тютюнових виробів через їхній склад та призначення, незалежно від того, що вони не містять самого тютюну, а тому судом не приймаються такі посилання апелянта на судову практику з цього питання.
Таким чинному, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржувані постанови Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 34 від 19.07.2024, № 35 від 19.07.2024 року є законними, а позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. 
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі  Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.272, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329  КАС України, колегія суддів , -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «МОНБЛАН ТРЕЙД 21» залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2024  року залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
                                                                  Повний текст постанови складено та підписано 18 грудня 2024 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова