ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/2436/24 Справа № 203/3503/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Єдаменко С. В. Суддя у 2-й інстанції - Рябчун О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

14 жовтня 2024 року                                                                м. Дніпро
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Рябчун О.В., розглянувши у місті Дніпро апеляційну скаргу захисника Степанова І.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подану на постанову Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 27 серпня 2024 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, директора ТОВ “КАРТМАН ТОРГ”, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП),
встановила:
Постановою Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 27 серпня 2024 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 17 000 (сімнадцяти тисяч) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 605 (шістсот п`ять) гривень 60 копійок.
Відповідно до змісту постанови 11 червня 2024 року близько 11 години 40 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи у магазині «Vape Smoking» за адресою: м. Дніпро, пр. Лесі Українки, 21, здійснював господарську діяльність, а саме реалізацію електронних сигарет не маючи ліцензії на право роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
На зазначену постанову суду захисник Степанов В.І., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу із проханням про скасування постанови Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 27 серпня 2024 року та закриття провадження по справі на підставі п.1 ч.1. ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Доводи поданої апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовані та не враховані всі обставини справи, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Апелянт звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні будь які докази того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність та є суб`єктом господарювання.
Крім того, зазначає, що правопорушення вчинено 11 червня 2024 року, а протокол складено 24 червня 2024 року, тобто з перевищенням строку у 13 днів.
Додатково зазначає, що особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, не надано належних доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, за які встановлена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Перевіривши витребувані із Кіровського районного суду м.Дніпропетровська матеріали провадження про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП, проаналізувавши зміст судової постанови та співставивши викладені у ній обставини із наявними у матеріалах доказами, вважаю, що апеляційна скарга задоволенню підлягає за такими підставами.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.
Згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом правопорушення є суспільні відносини, що регулюються у сфері господарської діяльності.
Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Згідно ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідно ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
З положень ст. 17 зазначеного закону слідує, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Як слідує з постанови суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, послався як на докази його винуватості на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД № 173135 від 24 червня 2024 року; протокол огляду та вилучення від 11 червня 2024 року; фототаблицю долучену до протоколу; товарний чек №21984 від 11 червня 2024 року; письмові поясненнями ОСОБА_2 , лист ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 10 червня 2024 року. 
Суд першої інстанції вказав, що повноваження ОСОБА_1 як керівника ТОВ «КАРТМАН ТОРГ» підтверджуються відкритими відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 173135 від 24 червня 2024 року 11 червня 2024 року близько 11 години 40 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи у магазині «Vape Smoking» за адресою: м. Дніпро, пр. Лесі Українки, 21, здійснював господарську діяльність, а саме реалізацію електронних сигарет не маючи ліцензії на право роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
Разом з тим, вказаний протокол не містить відомостей про те, кому ОСОБА_1 здійснював продаж електронних сигарет, протягом якого часу він здійснював відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер), всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.
Крім того, ОСОБА_1 не може вважатися суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки він не зареєстрований як суб`єкт господарювання, самостійно не здійснює господарську діяльність, не зареєстрований відповідно до закону як підприємець, що виключає в його діях наявність складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
Виходячи із викладеного апеляційний суд вважає, що підстав для оцінки діяльності  ОСОБА_1  як систематичної, з метою одержання прибутку, тобто, господарської в розумінні ст.ст. 3,42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки відомостей, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, та прийшов до хибного висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності події і складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 27 серпня 2024 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.
Згідно до ст. 304 КУпАП питання, пов`язані з виконанням постанови про накладення адміністративного стягнення, вирішуються органом (посадовою особою), який виніс постанову.
Приймаючи до уваги, що суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про закриття провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, вилучене на підставі протоколу огляду від 11.06.2024 року предмети торгівлі підлягають поверненню ОСОБА_1 .
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника Степанова І.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , – задовольнити.
Постанову Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 27 серпня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення — скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова суду апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя
Дніпровського апеляційного суду:                                  О.В. Рябчун