справа № 761/30660/21                                              головуючий у суді І інстанції Макаренко І.О.
провадження № 22-ц/824/697/2024               суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
12 листопада 2024 року                                                                                            м. Київ
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючого судді - Березовенко Р.В., 
суддів:                         Лапчевської О.Ф., Мостової Г.І.,
з участю секретаря   Щавлінського С.Р. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником - адвокатом Прокудіною Катериною Анатоліївною, на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В:
У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Шевченківського районного суду м. Києва з позовом до КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просила суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) від 12 липня 2021 року №103-ктр «Про дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани лікарю-інфекціоністу дитячому приймального відділення ОСОБА_1 »;
- визнати незаконним та скасувати наказ КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) від 15 липня 2021 року №106-ктр в частині оголошення догани лікарю-інфекціоністу дитячому приймального відділення ОСОБА_1 ;
- визнати незаконним та скасувати наказ КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) від 30 липня 2021 №115-ктр «Про звільнення з посади лікаря-інфекціоніста дитячого приймального відділення ОСОБА_1 »;
- поновити лікаря-інфекціоніста ОСОБА_1 на посаді лікар-інфекціоніст дитячий приймального відділення КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) з 30 липня 2021 року;
- стягнути з КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі, розрахованій станом на день винесення рішення у справі.
Позовні вимоги обґрунтовує тим, що з 01 вересня 1993 року, перебуваючи у трудових відносинах з відповідачем, сумлінно та професійно виконувала посадові обов`язки, дисциплінарних стягнень не отримувала.
Позивач вважає оскаржувані накази незаконними та безпідставними з огляду на те, що в наказах про оголошення позивачу доган не вбачаються факти неналежного виконання покладених на неї обов`язків та порушень положень Посадової інструкції. В підставах притягнення до дисциплінарної відповідальності відсутні вказівки про письмові пояснення позивача, або про письмову вимогу щодо таких письмових пояснень, або акт про відмову ОСОБА_1 надати письмові пояснення. На думку позивача, наявне порушення процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності, що, як наслідок, тягне за собою визнання незаконним наказу про оголошення догани.
Зазначає, що в оскаржуваному наказі про звільнення її у зв`язку з систематичним невиконанням обов`язків, покладених на неї трудовим договором не зазначено про те, чи застосовувалися раніше до ОСОБА_1 заходи дисциплінарного або громадського стягнення, не конкретизовано, які саме трудові обов`язки не виконанні нею без поважних причин після застосування таких заходів, що є підставою для звільнення в розумінні та контексті п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивач зазначає, що дані обставини є суттєвими і такими, що вказують на необґрунтованість підстав звільнення, тому просила поновити її на посаді лікаря-інфекціоніста дитячого приймального відділення та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
11 січня 2023 року представник відповідача подав відзив на позов, в якому просив відмовити у позові.
Вважає, що ОСОБА_1 була правомірно звільнена із займаної посади. У своїй службовій записці від 12 липня 2021 року на ім`я директора КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) позивачка визнала допущення порушень. 
Наказом директора КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) №106-ктр від 15 липня 2021 року лікарю-інфекціоністу дитячого приймального відділення ОСОБА_1 знову було оголошено догану. Підставою прийняття наказу стали рапорти завідуючої приймальним відділенням Цимбаленко А.М. від 13 липня 2021 року та протокол №4 від 15 липня 2021 року клінічного розбору летального випадку про допущення низки грубих порушень ОСОБА_1 .
Так як позивач систематично здійснювала порушення, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, за згодою профспілкового комітету від 30 липня 2021 року вона була звільнена із займаної посади. Крім вищезазначених випадків, лікар-інфекціоніст дитячий ОСОБА_1 під час роботи в КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) неодноразово притягувалася до дисциплінарної відповідальності, зокрема Наказом Головного лікаря Київської міської дитячої клінічної інфекційної лікарні №48 від 21 листопада 2008 року ОСОБА_1 було оголошено догану, Наказом Головного лікаря Київської міської дитячої клінічної інфекційної лікарні №33 від 07 квітня 2015 року ОСОБА_1 було оголошено догану, Наказом Головного лікаря Київської міської дитячої клінічної інфекційної лікарні №25 від 28 лютого 2018 року ОСОБА_1 було оголошено догану, Наказом Головного лікаря Київської міської дитячої клінічної інфекційної лікарні №51 від 24 травня 2018 року ОСОБА_1 було оголошено догану.
14 лютого 2023 року позивачем подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якій зазначено, що в службовій записці ОСОБА_1 від 12 липня 2021 року відсутнє визнання нею допущення порушень. Оскаржуючи незаконність винесення наказів про оголошення доган, позивач посилається на наступні загальні для обох доган підстави для їх скасування: не ознайомлення її з посадовою інструкцією, порушення процедури винесення оскаржуваних наказів, відсутність складу дисциплінарного проступку та недоведеність його скоєння. Відповідачем не надано суду доказів про те, що позивач вчинила новий проступок, за який до неї застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, представник ОСОБА_1 - адвокат Прокудіна Катерина Анатоліївна 22 червня 2023 року засобами поштового зв`язку подала до Київського апеляційного суду апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просила скасувати рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2023 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В апеляційній скарзі представник підтримав доводи апелянта, викладені у заявах по суті справи, поданих до суду першої інстанції та вказав на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Зазначає, що в матеріалах справи відсутня копія Посадової інструкції позивачки, у зв`язку з чим не можливо встановити чи ознайомлена з нею позивача, а також який саме пункт інструкції і чи порушила позивачка.
Наказ №103-ктр від 12 липня 2021 року не містить посилання на документи, положення яких були порушені позивачем, в чому виразилося неналежне виконання посадових обов`язків позивачем, у наказі також не конкретизовано. Не пояснює цього і суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.
Надаючи оцінку наказу №106-ктр, суд залишив поза увагою, що протокол №4 від 15 липня 2021 року клінічного розбору летального випадку складено без участі ОСОБА_1 , пояснення у неї не відбиралися. Комісія не дізнавалася: про причини несвоєчасного оформлення ОСОБА_1 медичної документації, які докази підтверджують невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків, кому мала віддати ОСОБА_1 тіло і на підставі чого, чим підтверджується надання усного розпорядження директора закладу щодо видачі тіла і кому.
Вирішуючи питання про законність звільнення позивачки з посади, суд першої інстанції послався на надані відповідачем накази, які втратили юридичну силу за давністю і не могли бути підставою для звільнення.
На переконання апелянта, суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи, переклав обов`язок доказування невчинення дисциплінарного проступку на позивача. У той же час, суд проігнорував клопотання позивача про витребування доказів та заяву про виклик та допит свідків, позбавивши можливості довести обставини, на які вона посилається в позові.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 вересня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником - адвокатом Прокудіною Катериною Анатоліївною, на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, надано учасникам справи строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
29 вересня 2023 року представник КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) подав відзив, у якому заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
Свою позицію обґрунтував обставинами, на які посилався в заявах по суті справи, поданих до суду першої інстанції.
18 жовтня 2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Прокудіна К.А. подала письмові пояснення, у яких підтримала доводи апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року призначено справу до розгляду з повідомленням учасників справи.
У судовому засіданні представник апелянта ОСОБА_1 - Прокудіна Катерина Анатоліївна вимоги апеляційної скарги підтримала та просила її задовольнити.
В судове засідання представник КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) не з`явився, про місце, час і дату розгляду справи в апеляційній інстанції повідомлений шляхом надсилання судової повістки-повідомлення до електронного кабінету установи у систему Електронний суд, заяв та клопотань щодо відкладення розгляду справи не надходило, однак його неявка згідно вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши пояснення учасника апеляційного провадження, який з`явився у судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги у зв`язку з наступним.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 01вересня 1993 року ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА).
Наказом директора КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) №103-ктр від 12 липня 2021 року лікарю-інфекціоністу дитячого приймального відділення ОСОБА_1 за порушення чинного законодавства України відповідно до ст. 147 КЗпП України було оголошено догану. Зазначено, проведений 12 липня 2021 року розгляд неодноразової недостовірної передачі інформації лікарем-інфекціоністом дитячим приймального відділення ОСОБА_1 до Департаменту охорони здоров`я підтверджено. Недбалість у виконанні ОСОБА_1 безпосередніх посадових обов`язків тягне за собою фінансові збитки та страждає репутація закладу.
Підстава: рапорти Мошак Т.Л. , заступника з інформаційно-аналітичних питань та Цимбаленко А.М. , завідувача приймального відділення. 
12 липня 2021 року ОСОБА_1 на ім`я директора КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) наданні пояснення, з яких вбачається, що позивач підтвердила ту обставину, що нею було передано до Департаменту охорони здоров`я недостовірну інформацію у зв`язку з допущенням механічної помилки у виписці хворих.
Наказом директора КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) №106-ктр від 15 липня 2021 року лікарю-інфекціоністу дитячого приймального відділення ОСОБА_1 знову було оголошено догану за порушення п. 4.1, 4.3, 4.12, 4.15 Посадової інструкції та ст. 147 КЗпП України, а саме позивач не своєчасно оформила медичну документацію; порушила етичні норми спілкування з батьками померлої дитини та підвищення своїх повноважень при спілкуванні з органами влади; несвоєчасно інформувала директора закладу про летальний випадок та не виконала її усних розпоряджень щодо видачі тіла та супроводжуючих документів; не інформувала завідувача приймального відділення закладу про летальний випадок. Підстава: протокол №4 від 15 липня 2021 року, рапорти Цимбаленко А.М. , завідувача приймального відділення та Рязанських А.О. , завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії.
Наказом директора КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) №115-ктр від 30 липня 2021 року лікаря-інфекціоніста дитячого приймального відділення ОСОБА_1 30 липня 2021 року звільнено із займаної посади за систематичне невиконання обов`язків, покладених на неї трудовим договором за п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Підстава: доповідна записка завідувача приймального відділення від 13 липня 2021 року, згода профспілкового комітету (протокол №13/72 від 30 липня 2021 року).
30 липня 2021 року ОСОБА_1 була ознайомлена з вказаним наказом, що підтверджується її підписом на наказі із повідомленням щодо не погодження із даним наказом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вважав, що відповідач під час застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача врахував попередні стягнення (догани), вчинив дії, спрямовані на з`ясування обставин чи дійсно мало місце порушення ОСОБА_1 Правил внутрішнього трудового розпорядку, після чого, встановивши невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених на неї Правилами внутрішнього трудового розпорядку, законно звільнив позивача. Оскільки позовні вимоги про визнання наказів незаконними та їх скасування судом відхилені, а позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, то в їх задоволенні також було відмовлено.
Колегія суддів, перевіривши оскаржуване рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, не може в повній мірі погодитися з такими висновками суду першої інстанції, з наступних підстав.
Частиною 1 статті 4 ЦПК України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ЦПК України).
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
У статті 139 КЗпП України встановлено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
За правилами частини першої статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана; звільнення.
При цьому під порушенням трудової дисципліни розуміється невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків.
Порушенням трудової дисципліни є невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявилися в порушенні: правил внутрішнього трудового розпорядку; посадових інструкцій; положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер.
Відповідно до статей 147-149 КЗпП України роботодавець має право застосовувати до працівника дисциплінарне стягнення за винне невиконання або неналежне виконання працівником покладених на нього трудових обов`язків.
Частинами першою та другою статті 148 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
У постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 22 липня 2020 року у справі №554/9493/17 зазначено, що ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника. Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку. Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. За відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Отже, при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок. Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 липня 2019 року у справі №487/1885/17 вказано, що підставою застосування догани є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов`язків, закріплених нормами трудового права: КЗпП України, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця. Дисциплінарним проступком визнаються діяння, що пов`язуються з невиконанням чи неналежним виконанням працівником своїх обов`язків без поважних причин. Тобто наявність поважних причин у такому разі свідчить про відсутність вини працівника.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
За змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема, систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Вирішуючи спір про поновлення працівника на роботі, звільненого за систематичне невиконання без поважних причин трудових обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, суд повинен перевірити законність всіх попередніх стягнень, які за висновком роботодавця, входять до системи для звільнення (річний строк та інше). До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 21 червня 2023 року у справі №212/5018/20.
Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Рівність сторін передбачає, що кожній стороні має бути надана можливість представляти справу та докази в умовах, що не є суттєво гіршими за умови опонента (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» («Dombo Beheer B. V. v. the Netherlands») від 27 жовтня 1993 року, заява №14448/88, § 33).
Відповідно до ч.3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.ч.5, 6 ст.81 ЦПК України).
Згідно з ч. ч. 3-4 ст.83 ЦПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
Встановлено, що звертаючись до суду з позовом, позивач подала клопотання про витребування доказів, у тому числі посадової інструкції лікаря-інфекціоніста, а також клопотання про виклик та допит свідків.
Однак, ані в ухвалі про відкриття провадження у справі ані в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції не вирішив зазначені клопотання та не навів підстав їх відхилення. Посадова інструкція позивачки в матеріалах справи відсутня.
Оскільки ключовим при вирішенні спору у цій справі є встановлення законності оскаржуваних наказів,  у тому числі наявності в діях ОСОБА_1 порушень посадових обов`язків, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивачки щодо неповного з`ясування обставин справи.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 3 цієї статті передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (частина друга статті 367 ЦПК України).
Оскільки суд першої інстанції не вирішив питання про витребування у відповідача посадової інструкції ОСОБА_1 , апеляційний суд приймає як доказ у справі долучену до відзиву на апеляційну скаргу копію зазначеної інструкції.
Так, посадові обов`язки позивача у даній справі визначені Посадовою інструкцією лікаря-інфекціоніста дитячого приймального відділення, з якою позивач ознайомилася під підпис 01 квітня 2020 року.
Означена Посадова інструкція чітко регламентує завдання та обов`язки лікаря-інфекціоніста дитячого приймального відділення, та за своєю суттю порушення, які ставляться у провину позивачу, дійсно є складовими її трудової функції.
Зі змісту наказу №103-ктр від 12 липня 2023 року вбачається, що роботодавцем не зазначено пункти посадової інструкції, які було порушено позивачем.
Надаючи оцінку інкримінованому позивачу порушенню трудової дисципліни суд виходить з відсутності в оскаржуваному наказі та документах, які стали підставою для його прийняття належних фактичних даних, які б свідчили про порушення позивачем Посадової інструкції. 
Надаючи оцінку наданих відповідачем службових документів (рапортів) від 08 липня 2021 року, 09 липня 2021 року та 12 липня 2021 року, які послугували підставою для винесення наказу про оголошення догани, колегія суддів встановила, що фактично у провину позивачці ставиться порушення п. 2.6 Посадової інструкції, який визначає обов`язок вести медичну облікову документацію, своєчасно та достовірно вводити дані до медичної інформаційної системи (МІС) та відправляти до електронної системи охорони здоров`я (ЕСОЗ). 
Поряд з цим, у поясненнях від 12 липня 2021 року ОСОБА_1 зазначає, що за 04 липня 2021 року з 09-00 год. до 05 липня 2021 року з 07-00 год надійшло 7 хворих, в ДОЗ передано, що надійшло 6 хворих, що відповідає статистиці до 05 ранку 05 липня. За 07 липня 2021 року виникла механічна помилка по виписці хворих 5 замість 6. Сводка передачі в ДОЗ скорегована.
За встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі наказу №103-ктр від 12 липня 2023 року, оскільки факт передачі недостовірної інформації мав місце та не був спростований позивачем.  При цьому, позивачем не було доведено, що неналежне виконання працівником трудових обов`язків було скоєним за наявності поважних причин або з необережності. Отже, висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості позовних вимог в цій частині відповідає обставинам справи.
Зі змісту наказу №106-ктр від 15 липня 2023 року встановлено, що роботодавцем зазначено про порушення позивачем наступних пунктів посадової інструкції: 4.1 неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, що передбачені цією посадовою інструкцією; 4.3 своєчасне інформування директора закладу про летальний випадок протягом 30 хвили, при надзвичайних подіях у закладі - протягом 15 хвилин; 4.12 порушення етичних норм спілкування з хворими та їх батьками; 4.15 перевищення своїх повноважень при спілкуванні з органами влади.
Надаючи оцінку наданому відповідачем протоколу №4 від 15 липня 2021 року клінічного розбору летального випадку, а також наказу №106-ктр від 15 липня 2023 року колегія суддів встановила, що фактично у провину позивачці ставиться порушення Посадової інструкції щодо своєчасного протягом 30 хвилин інформування директора та завідувача відділення про надзвичайні події, складні діагностичні випадки (п.2.17); виконання усних розпоряджень директора закладу в межах своїх повноважень (п.2.19); під час виконання своїх посадових обов`язків обов`язок неухильно дотримуватися загальновизнаних етичних норм поведінки, медичної етики, деонтології, прав пацієнта, бути доброзичливою та ввічливою, дотримуватися високої культури спілкування (не допускати використання нецензурної лексики, підвищеної інтонації), з повагою ставитися до працівників закладу, пацієнтів та їх рідних (п. 2.24).
За встановлених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності накладення на ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани на підставі наказу №106-ктр від 15 липня 2023 року, при цьому відсутність пояснень позивача щодо інкримінованого дисциплінарного проступку не впливає на правильність висновків суду.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.
З передбачених пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України підстав працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).
У постанові Верховного Суду від 27 травня 2020 року у справі №755/6249/18 зазначено, що для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) допущення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Такий висновок підтверджено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі №9901/743/18.
Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок (постанова Верховного Суду від 09 грудня 2021 року в справі №489/58/20).
Верховний Суд у постанові від 28 лютого 2024 року у справі №299/2637/21 зазначив, що обов`язковою умовою для звільнення працівника на підставі пункту 3 частини першою статті 40 КЗпП України є  систематичне невиконання покладених на нього трудових обов`язків. При цьому висновок про систематичне невиконання трудових обов`язків буде правомірним лише у випадку, коли після застосовуваного до нього раніше заходу дисциплінарного стягнення (який не скасований у встановленому законом порядку) такий працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.
Всупереч означеним вимогам закону та висновкам Верховного Суду, які відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України підлягають врахуванню при застосуванні норм права до спірних правовідносин, звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу №115-ктр від 30 липня 2021 року відбулося не у зв`язку з вчиненням проступку пов`язаного з невиконанням обов`язків, покладених на неї трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, а на підставі двох доган за статтею 147 КЗпП України, винесених наказами по КНП «КМДКІЛ» від 12 липня 2021 року за №103 та від 15 липня 2021 року за №106.
Тобто застосування дисциплінарного стягнення до позивача у вигляді звільнення не було продиктовано виключно невиконанням нею посадових обов`язків як лікарем-інфекціоністом дитячого приймального відділення.
За таких обставин відповідачем не підтверджено наявність підстав для звільнення позивача за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України (систематичного невиконання без поважних причин трудових обов`язків).
Суд першої інстанції залишив поза увагою, що оскаржуваним наказом відбулося повторне притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності за порушення трудової дисципліни, за які до неї вже застосовано дисциплінарні стягнення у вигляді доган, що є недопустимим. У зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про правомірність звільнення ОСОБА_1 , пославшись на накази про оголошення їй доган, які вважаються погашеними.
Встановивши незаконність звільнення позивача, колегія суддів вважає обґрунтованими позовні вимоги в частині визнання незаконним та скасування наказу КНП «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» ВО КМР (КМДА) від 30 липня 2021 №115-ктр «Про звільнення з посади лікаря-інфекціоніста дитячого приймального відділення ОСОБА_1 ».
Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Встановивши, що ОСОБА_1 звільнена без законної підстави та підлягає поновленню на роботі, вона має право на компенсацію середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно п. 3 Розділу ІІІ Порядку при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку. Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Премії та інші виплати, які виплачуються за два місяці або більш тривалий період, при обчисленні середньої заробітної плати включаються шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду частини, що відповідає кількості відпрацьованих робочих днів періоду (місяців), за які такі премії та інші виплати нараховані. Така частина визначається діленням суми нарахованих премій та інших виплат на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів кожного місяця, що відноситься до розрахункового періоду для обчислення середньої заробітної плати. При обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час відпусток або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, службового відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
З урахуванням цих норм, зокрема п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
З метою визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу ухвалою Київського апеляційного суду від 17 вересня 2024 року витребувано із Комунального некомерційного підприємства «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» Виконавчого органу Київської міської ради інформацію про складові та суму нарахованої та виплаченої заробітної плати ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за січень-липень 2021 року (помісячно) із зазначенням кількості фактично відпрацьованих днів/годин за цей період (за кожен місяць окремо).
На виконання означеної ухвали відповідачем надано довідку про доходи №б/н від 25 вересня 2024 року та копії розрахункових листів, відповідно яких сукупний заробіток ОСОБА_1 за два останні місяці перед звільненням (травень та червень 2021 року) становить 76 687,57 грн = 34 281,09 грн + 42 406,48 грн.
Відповідно розрахункових листів, у травні 2021 року позивачкою відпрацьовано 18 днів, у червні 2021 року - 20 днів.
Таким чином, середньоденний заробіток ОСОБА_1 за два місяці перед звільненням становить 2 018,09 = 76 687,57 грн/38 днів.
Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 31 липня 2021 року по 12 листопада 2024 року становить 851 робочий день.
У відповідності до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Таким чином при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд виходить з наступного розрахунку: 851 (кількість робочих днів за період вимушеного прогулу) х 2 018,09 грн.  (середньоденний заробіток позивача за останні два календарні місяці роботи, що передували його звільненню) = 1 717 394,59 грн. Розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.
Поряд з цим, з матеріалів справи вбачається, що заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, а саме, з позовом до суду позивач звернулася 25 серпня 2021 року, провадження у справі судом першої інстанції було відкрито 08 листопада 2022 року, тобто вже поза межами одного року, і визначено проводити розгляд справи в порядку спрощеного провадження без виклику сторін. При цьому, рішення по суті спору було ухвалене судом першої інстанції лише 23 травня 2023 року. Тому, на виконання вимог ст. 235 КЗпП України апеляційний суд виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За правилами п. 2 ч. 2 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права і не може бути залишене без змін, а підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення у цій частині про задоволення позовних вимог, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України апеляційний суд, в зв`язку з ухваленням нового судового рішення, змінює розподіл судових витрат.
Ураховуючи, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а позивач звільнена від сплати судового збору, з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) необхідно стягнути в дохід держави судовий збір пропорційно розміру задоволених позовних вимог за розгляд справи судом першої інстанції у розмірі 908,00 грн. та за розгляд справи судом апеляційної інстанції у розмірі 1 362,00 грн., а всього 2 270 грн.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником - адвокатом Прокудіною Катериною Анатоліївною - задовольнити частково.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2023 року скасувати в частині позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального некомерційного підприємства «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» від 30 липня 2021 року №115-ктр про звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 3 статті 40 Кодексу законів про працю України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-інфекціоніста дитячого приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» з 31 липня 2021 року.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» (код ЄДРПОУ 01993664, місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 23) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 717 394 (один мільйон сімсот сімнадцять тисяч триста дев`яносто чотири) гривні 59 копійок. Розрахунок проведено без утримання прибуткового податку та інших обов`язкових платежів.
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 23 травня 2023 року в частині позовних вимог щодо визнання незаконними та скасування наказів про оголошення доган - залишити без змін.
Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська дитяча клінічна інфекційна лікарня» (код ЄДРПОУ 01993664, місцезнаходження: 04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 23) в дохід держави судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції у розмірі 908,00 грн., за розгляд справи судом апеляційної інстанції у розмірі 1 362,00 грн., а всього 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати за один місяць. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 13 листопада 2024 року.
 
Головуючий:                                                                                               Р.В. Березовенко
 
Судді:                                                                                                             О.Ф. Лапчевська
 
                    Г.І. Мостова