ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 916/1330/23	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Аленіна О.Ю.
суддів: Принцевської Н.М., Філінюк І.Г.
секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:
Прокурор - Ейсмонт І.С.  
від ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” - Чернявська Г.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”
на рішення Господарського суду Одеської області від 30.05.2024 (складено та підписано 05.07.2024, суддя Бездоля Ю.С.)
у справі №916/1330/23
за позовом Керівника Болградської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі 1) Південного офісу Держаудитслужби та 2) Городненської сільської ради Болградського району Одеської області 
до Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” 
про визнання додаткових угод недійсними та повернення безпідставно сплачених коштів

ВСТАНОВИВ
Керівник Болградської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Городненської сільської ради Болградського району Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”, в якому просить суд:
- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 19.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №7 від 12.03.2021, укладену між Городненською сільською радою Болградського району Одеської області та ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”; 
- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 29.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №7 від 12.03.2021, укладену між Городненською сільською радою Болградського району Одеської області та ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”; 
- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 30.08.2021 до договору про постачання електричної енергії №7 від 12.03.2021, укладену між Городненською сільською радою Болградського району Одеської області та ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”; 
- визнати недійсною додаткову угоду №4 від 23.09.2021 до договору про постачання електричної енергії №7 від 12.03.2021, укладену між Городненською сільською радою Болградського району Одеської області та ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”; 
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” на користь Городненської сільської ради Болградського району Одеської області безпідставно надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 41834,14 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує, що спірні додаткові угоди укладено з порушенням вимог ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, ст. 180 ГК України та ст. 653 ЦК України, а отже вони мають бути визнані недійсними.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 30.05.2024 по цій справі позов задоволено в повному обсязі.
В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що у порушення вимог Закону України “Про закупівлю” сторонами під час укладення оспорюваних додаткових угоди було перевищено граничне допустиме значення збільшення ціни за одиницю товару. При цьому, у додаткових угодах не вказано, які саме цифри (їх обґрунтування) враховано при встановленні нового тарифу (ціни) за 1 кВт*год., що виключає можливість надання оцінки законності та обґрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.
Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся відповідач ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” з апеляційною скаргою в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято з невідповідністю висновків, встановленим обставинам справи з неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема вимог Закону України «Про публічні закупки» та норм процесуального права, з огляду на таке.
Так за твердженням апелянта місцевим господарським судом не було враховано наступне:
- належними відповідачами по цій справі повинні були бути, як Товариство з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” (Постачальник) так і Городненська сільська рада Болградського району Одеської області (Споживач);
- приймаючи до уваги незалучення до участі у справі в якості співвідповідача Городненської сільської ради Болградського району Одеської області, суд помилково знайшов підстави для задоволення позову в частині визнання недійсними додаткових угод до Договору;
- встановлення обставин недійсності спірних додаткових угод за відсутності участі у справі в якості сторони справи (відповідача) Городненської сільської ради Болградського району Одеської області і, відповідно, ненадання можливості цій особі (як відповідачу) скористатись своїми правами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України суперечить завданням та основним засадами господарського судочинства, встановленим статтею 2 цього Кодексу;
- на думку апелянта, Городненська сільська рада Болградського району Одеської області у зазначених правовідносинах не є належним позивачем;
- прокурор, звертаючись до суду з позовом в якості доказів надав сумнівні, недостовірні документи, які не відповідають реальним подіям, зокрема акти приймання-передачі та рахунки;
- укладаючи спірні додаткові угоди до договору сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товару, та вимогами чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, а також положеннями укладеного сторонами договору;
- сторони збільшили вартість товару за наявності доказів, що вартісні показники товару упродовж дії договору зросли настільки, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для відповідача;
- прокурором не наведено у позові, а судом не встановлено у рішенні, яке визначення факту коливання ціни електричної енергії на ринку має бути забезпечено сторонами спірного правочину. Не встановлено також і на якому саме ринку була придбана електрична енергія Постачальником та за якою ціною. Яка була ціна на ринку у спірний період у інших постачальників та у постачальника «останньої надії», та доказами не підтверджено, за для встановлення факту нанесення чи не нанесення економічної шкоди державі;
- позовні вимоги про стягнення коштів є необґрунтованими, суперечать наслідкам визнання правочину недійсним, визначених статтею 216 ЦК України;
- на думку ТОВ «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ» прокурор не висвітлив у позові та не підтвердив доказами яким рішенням були надані асигнування, обсяг, межі видатків та хто є розпорядник бюджетних коштів вищого рівня.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.08.2024 відкрито апеляційне провадження у цій справи та призначено справу до розгляду на 30.10.2024.
Ухвалою суду від 21.10.2024 учасників справи повідомлено про те, що у зв`язку з перебуванням судді члена-колегії Філінюка І.Г. у період з 28.10.2024 по 31.10.2024 у відрядженні, судове засідання призначене на 30.10.2024 не відбудеться, а також повідомлено, що наступне судове засідання відбудеться 04.12.2024.
До суду апеляційної інстанції надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому прокурор просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Щодо тверджень апелянта з приводу того, що Городненська сільська рада Болградського району Одеської області у зазначених правовідносинах не є належним позивачем, прокурор зазначає, що у даному випадку органом, уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, виступає саме Рада, посадові особи якої не вживають заходів щодо захисту інтересів держави, порушених неправомірним використанням бюджетних коштів.
Прокурор також вважає необґрунтованим твердження апелянта про надання недостовірних доказів, оскільки прокурором було надано до суду належні та допустимі докази на підтвердження заявлених позовних вимог, які свідчать про вчинення сторонами порушень чинного законодавства. 
На переконання прокурора, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого висновку щодо визнання оспорюваних додаткових угод недійними, оскільки вони укладені сторонами з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема в частині перевищення гранично визначеного збільшення ціни товару.
Прокурор також наголошує на тому, що жодними документами постачальника не обґрунтовано для замовника пропозицію про підвищення ціни, визначеної у договорі, тобто чому таке підвищення цін на ринку зумовило неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не наведено будь-яких причин, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, а також постачальником не доведено, що підвищення ціни є непрогнозованим.
Під час судового засідання від 04.12.2024 представник апелянта підтримав доводи та вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні. 
Прокурор надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами та вимогами апелянта, просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Інші представники учасників справи у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.
З огляду на таке, а також враховуючи не визнання судом явки учасників справи до суду обов`язковою, судом апеляційної інстанції вирішено розглянути справу за їх відсутності. 
Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, Городненською сільською радою Болградського району Одеської області оголошено про проведення переговорної процедури UA-2021-03-02-012478-b, назва предмета закупівлі - електрична енергія.
У повідомленні про намір укласти договір зазначено, зокрема: назва предмета закупівлі - електрична енергія, кількість товарів або обсягів - 77026 кВт*год, строк - до 31.12.2021, джерело фінансування - місцевий бюджет, сума - 184863 грн., найменування постачальника - ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”.
12.03.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” (постачальник, відповідач) та Городненською сільською радою (споживач, позивач-2) укладений договір про закупівлю електричної енергії у постачальника №7.
Відповідно до п.п. 2.1, 2.3 договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Строк постачання електричної енергії протягом 2021 року.
Згідно з п.п. 5.1-5.5 договору ціна цього договору на 2021 рік становить 184863 грн. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 3 до цього договору. Ціна (тариф) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному вебсайті постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни. У випадках застосування до постачальника диференційованих цін електричної енергії суми, вказані в рахунках, інформаційно відображають середню ціну, обчислену на базі різних диференційованих цін. Розрахунковим періодом за цим договором є календарний місяць.
У відповідності до п.13.1 договору цей договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження споживачем заяви-приєднання, яка є додатком №1 до цього договору. Якщо договір укладається в письмовій формі – то він набирає чинності з моменту підписання договору сторонами.
За п.13.2 договору згідно з вимогами Закону України “Про публічні закупівлі”, умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) (листом(ми)) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, або інформацією з вебсайту ДП “Оператор ринку” (згідно з ч.6, 9 ст. 67 Закону України “Про ринок електричної енергії”, з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-04/33869-06 “Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії”) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Зміна ціни за одиницю товару застосовується з початку розрахункового періоду в якому відбулися такі зміни; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричиняли таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Сторони можуть внести відповідні зміни у разі зміни регульованих цін (тарифів), при цьому, підтвердженням можливості внесення таких змін будуть чинні (введені в дію) нормативно-правові акти відповідного уповноваженого органу або Держави щодо встановлення регульованих цін; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Додатком №1 до договору №7 від 12.03.2021 є заява-приєднання до умов договору про закупівлю електричної енергії у постачальника.
Додатком №2 до договору №7 від 12.03.2021 є комерційна пропозиція №1, відповідно до якої, зокрема: обсяг закупівлі - 77026 кВт*год, вартість закупівлі - 184863 грн., термін дії договору - до 31 грудня 2021 року.
Додатком №3 до договору №7 від 12.03.2021 є обсяг постачання (закупівлі) електричної енергії споживачу (чем).
Додатком №4 до договору №7 від 12.03.2021 є порядок розрахунків.
У листі від 19.08.2021 №177 ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” повідомив Городненську сільську раду, зокрема, що відповідно до інформації з офіційного сайту ДП “Оператор ринку” середньозважена ціна на РДН в ОЕС України в період з 12.03.2021 по 19.08.2021 зросла на 56,45%, а саме: з 1,32010 грн. до 2,06531 грн.
19.08.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” (постачальник, відповідач) та Городненською сільською радою (споживач, позивач-2) укладено додаткову угоду №1 до договору №7 від 12.03.2021, в якій сторони домовились про наступне:
- відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, у зв`язку із внесенням змін до постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021, сторони домовились збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі;
- сторони домовились, що з 01.08.2021 ціна електричної енергії становить 2,63 грн. за 1 кВт*год з ПДВ;
- загальна вартість договору залишається без змін.
У листі від 25.08.2021 №180 ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” повідомив Городненську сільську раду, зокрема, що відповідно до інформації з офіційного сайту ДП “Оператор ринку” середньозважена ціна на РДН в ОЕС України в період з 20.08.2021 по 25.08.2021 зросла на 10,90%, а саме: з 2,01979 грн. до 2,23993 грн.
25.08.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” (постачальник, відповідач) та Городненською сільською радою (споживач, позивач-2) укладено додаткову угоду №2 до договору №7 від 12.03.2021, в якій сторони домовились про наступне:
- відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, у зв`язку із внесенням змін до постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021, сторони домовились збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі;
- сторони домовились, що з 03.08.2021 ціна електричної енергії становить 2,89 грн. за 1 кВт*год з ПДВ;
- загальна вартість договору залишається без змін.
У листі від 30.08.2021 №182 ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” повідомив Городненську сільську раду, зокрема, що відповідно до інформації з офіційного сайту ДП “Оператор ринку” середньозважена ціна на РДН в ОЕС України в період з 29.08.2021 по 30.08.2021 зросла на 15,26%, а саме: з 1,80374 грн. до 2,07906 грн.
30.08.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” (постачальник, відповідач) та Городненською сільською радою (споживач, позивач-2) укладено додаткову угоду №3 до договору №7 від 12.03.2021, в якій сторони домовились про наступне:
- відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, у зв`язку із внесенням змін до постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021, сторони домовились збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі;
- сторони домовились, що з 05.08.2021 ціна електричної енергії становить 3,17 грн. за 1 кВт*год з ПДВ;
- загальна вартість договору залишається без змін.
У листі від 23.09.2021 №205 ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” повідомив Городненську сільську раду, зокрема, що відповідно до інформації з офіційного сайту ДП “Оператор ринку” середньозважена ціна на РДН в ОЕС України в період з 30.08.2021 по 23.09.2021 зросла на 34,94%, а саме: з 2,07906 грн. до 2,80551 грн.
23.09.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” (постачальник, відповідач) та Городненською сільською радою (споживач, позивач-2) укладено додаткову угоду №4 до договору №7 від 12.03.2021, в якій сторони домовились про наступне:
- відповідно до п.2 ч.5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”, у зв`язку із внесенням змін до постанови НКРЕКП №766 від 08.04.2020 постановою НКРЕКП №1227 від 30.07.2021, сторони домовились збільшити ціну не більше ніж на 10 відсотків, що не призведе до збільшення суми визначеної у договорі закупівлі;
- сторони домовились, що з 01.09.2021 ціна електричної енергії становить 3,47 грн. за 1 кВт*год з ПДВ;
- загальна вартість договору залишається без змін.
В матеріалах справи наявні, надані прокурором до позовної заяви, акти приймання-передачі до договору №7 від 12.03.2021, а саме: акт від 29.03.2021 на суму 17848,86 грн. (кількість - 7437 кВт*год, ціна - 2,00 грн.); акт від 17.05.2021 на суму 24744,08 грн. (кількість - 10310 кВт*год, ціна - 2,00 грн.); акт від 22.06.2021 на суму 12657,64 грн. (кількість - 5274 кВт*год, ціна - 2,000000 грн.); акт від 12.07.2021 на суму 12801,65 грн. (кількість - 5334 кВт*год, ціна - 2,000007 грн.); акт від 16.08.2021 на суму 10058,44 грн. (кількість - 4191 кВт*год, ціна - 2,000007 грн.); акт від 14.09.2021 на суму 16888,06 грн. (кількість - 350 кВт*год, ціна - 2,191657 грн., кількість - 350 кВт*год, ціна - 2,408343 грн., кількість - 4718 кВт*год, ціна - 2,64166 грн.,); акт від 21.10.2021 на суму 29324,98 грн. (кількість - 8451 кВт*год, ціна - 2,891667 грн.); акт від 31.10.2021 на суму 32061,16 грн. (кількість - 8415 кВт*год, ціна - 3,175001 грн.); акт від 16.12.2021 на суму 36733,57 грн. (кількість - 2462 кВт*год, ціна - 3,491666 грн., кількість - 5743 кВт*год, ціна - 3,833333 грн.); всього на суму - 193118,44 грн. (63035 кВт*год.).
Також в матеріалах справи наявний звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-03-02-012478-b (дата формування звіту 01.02.2022), в якому зазначено, що строк дії договору - 12.03.2021-31.12.2021; сума оплати за договором - 184863 грн., джерело фінансування - місцевий бюджет.
У листі від 26.07.2022 прокурор, зокрема, із посиланням на закупівлю та спірний договір з додатковими угодами, просив Городненську сільську раду надати інформацію щодо вжитих заходів до усунення порушень вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2021-03-02-012478-b, в тому числі в судовому порядку.
У листі від 27.07.2022 Городненська сільська рада повідомила прокурора, зокрема, що підстав у прокурора для представництва інтересів держави в суді не має, з приводу інформації, викладеної у листі від 26.07.2022.
У листі від 26.08.2022 прокурор, зокрема, із посиланням на закупівлю та спірний договір з додатковими угодами, просив Південний офіс Держаудитслужби надати інформацію щодо вжитих заходів до усунення порушень вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2021-03-02-012478-b, в тому числі в судовому порядку.
У листі від 01.09.2022 Південний офіс Держаудитслужби повідомив прокурора, зокрема, що Південним офісом Держаудитслужби не проводилась перевірка фактів, викладених у листі, та, відповідно, не вживались заходи щодо усунення порушень, в тому числі в судовому порядку.
У повідомленнях від 17.01.2023 №57-214ВИХ-23 та від 18.01.2023 №57-259ВИХ-23 прокурор в порядку ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” повідомив Городненську сільську раду Болградського району Одеської області та Південний офіс Держаудитслужби про підготовку позову в інтересах держави в особі Городненської сільської ради Болградського району Одеської області та Південного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання електричної енергії та повернення безпідставно отриманих коштів.
Вважаючи, що додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4 до договору №7 від 12.03.2021 укладено з порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, прокурор в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Городненської сільської ради Болградського району Одеської області звернувся до господарського суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке. 
Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Метою вказаного закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з частиною першою статті 628, статтею 629 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
За частиною другою статті 189 Господарського кодексу України (далі - ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 653 ЦК України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частинами першою, другою статті 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.
Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 %  від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. 
Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку. 
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 по справі №922/2321/22.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: “Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі”.
Отже, вказана норма Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон України "Про публічні закупівлі" було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії “ціновому демпінгу” коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі. 
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати “ціновий демпінг” з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.
Так судова колегія зазначає, що укладаючи договір про постачання електричної енергії №7 від 12.03.2021 в рамках процедури публічної закупівлі, сторони у п.2.1 договору визначили, зокрема, що кількість електричної енергії на 2021 рік визначено в обсязі 77026 кВт*год; у п.5.1 сторони визначили, що ціна договору на 2021 рік становить 184863 грн. Тобто, виходячи з обсягу та ціни електричної енергії на 2021 рік за договором, ціна за 1 кВт*год становить 2,40 грн (184863/77026).
Такий правочин укладеного за наслідкам розгляду тендерних пропозицій, переможцем яких визначено ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” з остаточною ціновою пропозицією 184863 грн.
Відповідно, з огляду на наведені законодавчі приписи при укладанні додаткових угод, сторони договору мали враховувати, що загальна вартість договору не може перевищувати 184  863 грн, а вартість за одиницю Товару (1 кВт*год) не може перевищувати 2,64 грн з ПДВ, відповідно до розрахунку: 2,40 грн х 110% = 2,64 грн.
Втім, як свідчать наявні матеріли справи сторонами під час укладення оспорюваних додаткових угод не дотримано законодавчо визначених обмежень щодо збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.
Зокрема, 19.08.2021 укладено додаткову угоду №1, якою збільшено з 01.08.2021 ціну на електричну енергію до 2,63 грн.; тобто, збільшено ціну по відношенню до першочергової ціни договору на 9,58%.
25.08.2021 укладено додаткову угоду №2, якою збільшено з 03.08.2021 ціну на електричну енергію до 2,89 грн.; тобто, збільшено ціну по відношенню до першочергової ціни договору на 20,41%.
30.08.2021 укладено додаткову угоду №3, якою збільшено з 05.08.2021 ціну на електричну енергію до 3,17 грн.; тобто, збільшено ціну по відношенню до першочергової ціни договору на 32,08%.
23.09.2021 укладено додаткову угоду №4, якою збільшено з 01.09.2021 ціну на електричну енергію до 3,47 грн.; тобто, збільшено ціну по відношенню до першочергової ціни договору на 44,58%. 
При цьому, судова колегія звертає увагу, що у додаткових угодах не вказано, які саме цифри (їх обґрунтування) враховано при встановленні нового тарифу (ціни) за 1 кВт*год., що виключає можливість надання оцінки законності та обґрунтованості розрахунку, та відповідно застосованого збільшеного тарифу.
Отже, у даному випадку оспорювані Додаткові угоди укладені з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни у розмірі 10 відсотків, встановленого нормами пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за результатами укладення оспорюваних угод ціну за одиницю товару загалом збільшено на 44,6 %.
Водночас, як вже було вказано вище Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 дійшла висновку, що відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Ураховуючи викладене, судова колегія вважає, що додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4 до договору №7 від 12.03.2021 про закупівлю електричної енергії у постачальника, суперечать наведеним вище нормам ЦК України та Закону України "Про публічні закупівлі", тому підлягають визнанню недійсними.
Щодо позовної вимоги про стягнення безпідставно надмірно сплачених бюджетних коштів, колегія суддів зазначає таке. 
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.06.2021 року у справі № 904/5726/19 в процесуальному законодавстві діє принцип “jura novit curia” (“суд знає закони”), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus). 
У цій постанові Велика Палата Верховного Суду виснувала, що активна роль суду проявляється, зокрема, в самостійній кваліфікації судом правової природи відносин між позивачем та відповідачем, виборі і застосуванні до спірних правовідносин відповідних норм права, повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким чином, при вирішенні спору суд в межах своїх процесуальних функціональних повноважень та в межах позовних вимог встановлює зміст (правову природу, права та обов`язки) правовідносин сторін, які випливають із встановлених обставин, та визначає правову норму, яка підлягає застосуванню до цих правовідносин. Законодавець указує саме на “норму права”, що є значно конкретизованим, аніж закон. Більше того, з огляду на положення Господарського процесуального кодексу України така функціональність суду, на переконання Великої Палати Верховного Суду, носить імперативний характер.
Зважаючи на наведену правову позицію, колегія суддів наділена повноваженнями самостійно здійснити правову кваліфікацію спірних правовідносин, зокрема, шляхом вирішення питання застосування до спірних правовідносин відповідних норм права. 
Так, згідно з приписами ч.1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Недійсність спірних додаткових угод не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані договором, тобто зобов`язання є договірними (подібні висновки наведені в постановах Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20, від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
Відповідно до частини першої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Враховуючи наведене, а також те, що додаткові угоди №№ 1, 2, 3, 4 до договору №7 від 12.03.2021 про закупівлю електричної енергії у постачальника є недійсними та не породжують правових наслідків, правовідносини між сторонами щодо ціни електричної енергії, поставленої за Договором, відповідно зобов`язання сторін регулюються  умовами договору, у відповідності до яких ціна товару складає 2,40 грн. 
Наявні матеріали справи свідчать про те, що за Договором відповідачем було поставлено позивачу-2 електроенергію в обсягах - 63035 кВт*год, за цінами погодженими у Додаткових угодах №№ 1, 2, 3, 4, які визнані судом недійсними. 
Отже, вартість поставленої ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”  електричної енергії становить 151284 грн (63035 кВт*год.*2,40 грн = 151284), втім Городненською сільською радою Болградського району Одеської області здійснено оплату за Договором від 12.03.2021 на загальну суму 193118,44 грн. 
Таким чином, грошові кошти в сумі 41834,44 грн є такими, що були безпідставно одержані ТОВ “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ”, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути Раді, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.  
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо обґрунтованості заявлених позовних вимог та можливості їх задоволення. 
Колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта про те, що у прокурора відсутні правові підстави для звернення до суду в інтересах держави в особі Городненської сільської ради Болградського району Одеської області, а також те, що Рада має виступати відповідачем по цій справі, з огляду на таке.
Пунктом 3 статті 131-1 Конституції України визначено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 
Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 
Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. 
Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави». У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійснені програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності - державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Як зазначив Верховний Суд у постанові від 25.04.2018 року у справі №806/1000/17 «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація поняття «інтереси держави» особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. «Державний інтерес» у спірних правовідносинах полягає, перш за все, у законності використання органами державної влади бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг та іншої допомоги з метою забезпечення нагальних потреб в умовах воєнного стану, зокрема, забезпечення ефективного, своєчасного виконання правочинів, укладених з метою належного функціонування держави.
За приписами ч.1 ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування. 
Відповідно до ч.3 ст. 140 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Згідно з ст. 143 Конституції України, територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування, зокрема, управляють майном, що є в комунальній власності. 
У ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» наведено визначення поняття права комунальної власності - це право територіальної громади володіти, доцільно, економно, ефективно користуватися і розпоряджатися на свій розсуд і в своїх інтересах майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування.
Частиною 1 ст. 6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста. 
Згідно з ч.1 ст. 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Відповідно до ч.3, 5 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування», матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад і саме відповідні ради здійснюють права суб`єкта. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради. 
Частиною 8 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів.
Відповідно до ст. 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцеві самоврядування. 
Отже, Городненська сільська рада Болградського району Одеської області - представницький орган місцевого самоврядування, який наділений правом представляти інтереси територіальної громади, приймати від її імені рішення та здійснювати в ї інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування. 
Однак, не дивлячись на наявні порушення інтересів Ради, як сторонами за договором, остання не вживала заходи щодо відновлення порушеного права, а саме щодо стягнення безпідставно утриманих коштів, що підтверджується долученими до матеріалів справи доказами, зокрема листами прокуратури до уповноважених органів та відповідей на них.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020).
З огляду на викладене вбачається, що Городненська сільська рада Болградського району Одеської області, в першу чергу як представник інтересів територіальної громади, уповноважена здійснювати функції держави у даних спірних правовідносинах, а тому є належним позивачем у справі.
Відтак, окружною прокуратурою правомірно кваліфіковано вищевказане як бездіяльність відповідного органу та, як наслідок, встановлено достатні та обґрунтовані підстави для реалізації представницьких повноважень.
Щодо представництва прокурором інтересів держави в особі ДАСУ, судова колегія зазначає таке. 
Відповідно до   статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»   уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених   Конституцією   та законами України (частини перша, третя   статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Пунктами 8, 10, 11, 12 частини 1   статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»   передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим   постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43   (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).
З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18).
Як вбачається з матеріалів справи, у листі від 26.08.2022 прокурор, зокрема, із посиланням на закупівлю та спірний договір з додатковими угодами, просив Південний офіс Держаудитслужби надати інформацію щодо вжитих заходів до усунення порушень вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі UA-2021-03-02-012478-b, в тому числі в судовому порядку.
У листі від 01.09.2022 Південний офіс Держаудитслужби повідомив прокурора, зокрема, що Південним офісом Держаудитслужби не проводилась перевірка фактів, викладених у листі, та, відповідно, не вживались заходи щодо усунення порушень, в тому числі в судовому порядку.
У повідомленні від 18.01.2023 №57-259ВИХ-23 прокурор в порядку ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” повідомив Південний офіс Держаудитслужби про підготовку позову в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю “ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ” про визнання недійсними додаткових угод до договору постачання електричної енергії та повернення безпідставно отриманих коштів.
Отже, прокурором було повідомлено позивача-1 про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів представницького характеру для захисту законних інтересів держави. 
Однак, зі змісту листа позивача-1 вбачається, що останній не вжив жодних належних та ефективних заходів для усунення порушень, про які було повідомлено прокурором.
Судова колегія наголошує на тому, що Держаудитслужба може не лише ініціювати звернення до суду про визнання недійсними додаткових угод і саме іншими органами, але повинна самостійно порушувати ці питання в судовому порядку (у разі відповідної бездіяльності таких органів).
Отже, орган Держаудитслужби може і має бути позивачем за відповідним позовом про визнання недійсним договору.
Аналогічні висновки неодноразово висловлювались Верховним Судом, зокрема об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та від 18.06.2021 у справі №927/491/19, а також в низці інших судових справ.
Відтак, у даному випадку зверненню прокурора з даним позовом передувало відповідне листування з Держаудитслужбою, з якого вбачається, що компетентний орган не збирався здійснювати захист порушених інтересів у належний спосіб, що свідчить про бездіяльність позивача-1.
Оскільки позивач-1 відповідного позову про визнання недійсними спірних додаткових угод та застосування наслідків недійсності цих правочинів не збирався подавати, тобто фактично самоусунувся від виконання покладених на нього обов`язків, така бездіяльність свідчить про вияв негативної поведінки уповноваженого суб`єкта щодо захисту інтересів держави та необхідності належного захисту цих інтересів.
Наведені висновки суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові Верховного Суду від 15.04.2021 у справі №905/1529/20.
Не заслуговують на увагу й твердження апелянта про те, що укладаючи спірні додаткові угоди до договору сторони керувалися виключно об`єктивними обставинами, що впливають на зміну ціни за одиницю товару, та вимогами чинного законодавства, оскільки як вже було вказано вище та узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду викладеними у постанові від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22, відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
Однак, у даному випадку сторонами у порушення наведених законодавчих приписів, шляхом укладення додаткових угод, перевищено гранично визначений процент збільшення ціни за одиницю товару від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Колегія суддів відзначає, що укладанню спірних додаткових угод передували листи відповідача, які датовані датами самих додаткових угодах та в яких повідомлялось про необхідність збільшення ціни на електричну енергію та наводилась інформація з офіційного сайту ДП “Оператор ринку” щодо коливання середньозваженої ціни РДН на ринку “на добу наперед” ОЕС України, а саме:
- у листі від 19.08.2021 наведено, що середньозважена ціна на 12.03.2021 складала 1,32010 грн., середньозважена ціна на 19.08.2021 - 2,06531 грн.;
- у листі від 25.08.2021 наведено, що середньозважена ціна на 20.08.2021 складала 2,01979 грн., середньозважена ціна на 25.08.2021 - 2,23993 грн.;
- у листі від 30.08.2021 наведено, що середньозважена ціна на 29.08.2021 складала 1,80374 грн., середньозважена ціна на 30.08.2021 - 2,07906 грн.;
- у листі від 23.09.2021 наведено, що середньозважена ціна на 30.08.2021 складала 2,07906 грн., середньозважена ціна на 23.09.2021 - 2,80551 грн.
Оцінюючи обґрунтованість підстав для внесення змін до договору шляхом укладання спірних додаткових угод, суд зауважує, що при укладанні зазначених угод в частині підвищення ціни не обґрунтовано, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, передбаченій у договорі, не наведено причин, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, окрім того, відсутні докази того, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Окрім того, судова колегія зазначає, що у кожній спірній додатковій угоді передбачено збільшення ціни не з дати їх укладання, а з дати раніше ніж укладено додаткову угоду та надано позивачем листи з обґрунтуванням необхідності такого збільшення. 
До того ж, з поданих відповідачем доказів, а саме листів відповідача та зазначеної в них інформації з офіційного сайту ДП “Оператор ринку”, які стали передумовою укладення спірних додаткових угод, вбачається, що середньозважені ціни на дату укладання договору, а також за період серпня 2021 року були меншими, ніж ціна, що визначена договором. Тобто, з часу укладання договору до часу укладання додаткових угод №№ 1, 2, 3, відбулось навпаки зменшення ціни на електроенергію. Якщо порівнювати період з дати укладання договору до дати укладання додаткової угоди №1 середньо-ринкова ціна була меншою, при цьому споживач не звертався до постачальника щодо зменшення ціни, а навпаки погодився із безпідставним збільшенням ціни.
Судова колегія також наголошує на тому, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 Цивільного кодексу України).
До того ж, згідно з статтею 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
З огляду на таке, колегія суддів наголошує, що відповідач не був позбавлений можливості ініціювати розірвання укладеного між сторонами договору, у тому разі якщо вважав, що змінились істотні обставин, якими сторони керувались, умови стали невигідними для відповідача тощо. 
Однак, як свідчать наявні матеріли справи, своїм правом передбаченим чинним законодавством України відповідач не скористався. 
Також, колегія суддів зауважує, що погодження позивача-2 на підписання спірних додаткових угод не зумовлює їх правомірність та не впливає на висновки суду щодо недотримання сторонами законодавства про закупівлю та зазначене спростовує доводи відповідача щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на наявність згоди сторін на внесення змін до договору. Право сторін договору на внесення змін до нього не може відбуватися з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно, свобода договору не може превалювати над дотриманням вимог закону.
Щодо посилання апелянта на лист АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» щодо обсягу розподіленої електричної енергії по споживачу Городненська сільська рада Болградського району Одеської області та віднесеної до постачальника ТОВ «Оператор Енергії» за період березень-грудень 2021 року, колегія суддів зазначає, що такий лист містить лише інформацію про загальну кількість фактично розподіленої та поставленої електроенергії, у обсязі 180 293 кВт*год, проте жодним чином не підтверджує обсяг поставленої електроенергії саме за Договором №7 від 12.03.2021, який є предметом даного спору. До того ж, як вже було вказано вище, за Договором №7 від 12.03.2021 запланований обсяг електричної енергії складав 77026 кВт*год, а не 180 293 кВт*год. З огляду на що, вказаний лист не може бути доказом на  підтвердження фактично розподіленої та поставленої електроенергії позивачеві-2 за договором.
Згідно з статтею 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок. 
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 30.05.2024 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін. 
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України,  колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 30.05.2024 по справі №916/1330/23 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови складено та підписано 09.12.2024.

Головуючий суддя                                                                                Аленін О.Ю.

Суддя                                                                                  Принцевська Н.М.

Суддя                                                                                             Філінюк І.Г.